jueves, 30 de octubre de 2008

LA DESLEGITIMACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS


Hace ya más de tres meses al referirme a las relaciones entre Política, Administración y Sociedad deje abierta la posibilidad de regresar en más ocasiones a dicha cuestión o a las cuestiones que a su vez implica. Una de ellas, desde mi punto de vista, es que la legitimación del poder público en general o su deslegitimación depende en buena parte de la adecuación de las mencionadas relaciones entre dichos sectores o sistemas o subsistemas, en su caso. Ahora, como entonces, la razón del comentario radica en el comportamiento político, pues estos días son noticia casos como los gastos de políticos y parlamentarios en despachos, coches, etc. y la detención de algunos alcaldes. También es frecuente que parte de la sociedad no comprenda el alcance de determinadas sentencias o de las actuaciones del poder fiscal.

De otro lado, es común que, doctrinalmente, en la actualidad se haga referencia a la deslegitimación o a la crisis de legitimidad del Estado o de la Administración para justificar la necesidad de cambios, modernizaciones y reformas en la gestión pública e, incluso, se considere como panacea de la eficacia la gestión conforme a las reglas del mercado o de la empresa privada. Se confunde o se identifica a la administración pública con una serie de “recetas” que muchas veces no son más que la expresión de principios obvios que cualquier administrador público debe tener encarnados a través del contenido de su carrera universitaria, oposiciones de ingreso y formación, pero manifestados en inglés o mediante siglas o abreviaturas incomprensibles para el ciudadano común, pero rentables académicamente o cara a la venta externa y contratación pública, dada la disposición política, cuando no ignorancia.

Desde mi formación jurídica, que no puede dejar de estar presente aun cuando analice cuestiones técnicas y de gestión, estas propuestas de modernidad que implica la manifestación de técnicas útiles y convenientes en casos determinados, hacen que el político pueda justificar en muchos ocasiones sus decisiones en una eficacia de gestión que en realidad supone que se haya prescindido de procedimientos establecidos legalmente o que se subviertan y, sobre todo, implica que la Administración deje de ser el instrumento de la acción correspondiente y el Derecho sea calificado de elemento de ineficacia o de irrealidad. La verdad es que se trata de burlar los límites y barreras que establece el Derecho a la corrupción, a las desviaciones de poder y al subjetivismo; límites y barreras que corresponde evidenciar y aplicar a la Administración o a los funcionarios públicos. Es lógico que desde estas perspectivas se denoste al funcionario, que se reste poder, por ejemplo, a los funcionarios de habilitación nacional en la Administración local o se les identifique con los “directivos” para incluirlos en la libre designación o se les considere un residuo del franquismo y, sobre todo, que, con base en los vicios de la burocracia, comunes al sector público y a las grandes empresas, se descalifique al modelo burocrático, consustancial a la Administración pública como garantía y derecho.

De otro lado, ¿cuál es la verdadera opinión de la sociedad o de los ciudadanos? ¿Se deslegitiman para ellos los poderes públicos porque no actúan como una empresa privada o con su pretendida eficacia? O ¿son esas consideraciones propias de los intereses económicos y empresariales y del sector político? Particularmente creo que los ciudadanos están preocupados de efectos más directos en su bienestar, patrimonio y derechos. La sociedad es un complejo inabarcable de intereses y sólo se individualizan estos intereses cuando se refieren al ciudadano desnudo, de su condición profesional o de los intereses de su correspondiente profesión, si ello es posible. Cuando sólo se atienden intereses corporativos y como ciudadanos, puros ciudadanos, nos sentimos maltratados, es cuando la sociedad considera deslegitimado al poder o a los poderes públicos. En definitiva, podíamos considerar que ello ocurre cuando derechos y libertades fundamentales se ven afectados o cuando se incumplen principios básicos en la organización del poder del Estado de Derecho. Lo exigible es que se respete el papel de cada Institución pública, no subvertirlo bajo el pretexto de la modernidad.

martes, 28 de octubre de 2008

LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO EN LA ACTUALIDAD II


En el proceso de explicar los problemas que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público plantea respecto de la evaluación del desempeño, he partido del análisis del contenido de su artículo 20, del cual se ha comentado su punto 1, según el cual se calificaba a la evaluación como un procedimiento. El punto 2 del artículo nos dice que los sistemas de valuación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán, sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos.

Entiendo que este precepto en realidad establece verdaderos principios y no simples criterios y que más que referirse al sistema de evaluación propiamente dicho se refiere al procedimiento y que dichos principios hacen que este procedimiento sea un verdadero procedimiento administrativo de los regulados por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Son principios propios de un procedimiento jurídico y de garantía, que conllevan la necesidad de que la decisión se realice en el seno de un procedimiento escrito y con motivación expresa, de modo que el principio de transparencia sea efectivo, así como la objetividad y la imparcialidad. Este último principio implica, además, que la persona o el titular del órgano que ha de tomar la decisión evaluadora no se halle en situación de dependencia o tenga interés en el asunto, por lo que al procedimiento le es de aplicación lo previsto en los artículos 28 y 29 de la ley antes mencionada respecto de la abstención y recusación. Plantease así, por ejemplo, el primer problema que puede representar que en el sistema de evaluación se establezca que intervenga el jefe o superior jerárquico del evaluado, ya que puede darse con frecuencia la alegación de que existe una amistad íntima o enemistad manifiesta entre jefe y subordinado a evaluar. Esto empieza a no parecerse a lo que ocurre en una empresa privada. Téngase en cuenta, además, que la evaluación al afectar a la carrera y a la provisión de puestos de trabajo, no sólo surte efectos respecto del evaluado, sino también afecta a terceros que pueden entender que la evaluación producida no es, por ejemplo, objetiva y que afecta a su carrera o a la provisión futura de un puesto.

En cuanto a la objetividad, en los procedimientos verdaderamente jurídicos, esta se produce o manifiesta mediante la remisión a unos hechos probados o producidos y a un precepto o norma que los contempla y les asigna un efecto jurídico, se traduce, pues, en una exposición de hechos y de fundamentos de derecho que justifican, motivan y objetivan la decisión, que puede ser controvertida. La audiencia al interesado antes de resolver permite considerar sus argumentos ante la decisión proyectada y ser todavía más objetivo al tener en cuenta sus alegaciones. De nuevo, destaca un aspecto jurídico y no meramente técnico.

Llegados a este punto no hay más remedio que conectar con el punto 5 del artículo, ya que en él se establece que la evaluación del desempeño o sus efectos, que en otro momento analizaremos, requieren de la previa aprobación, en cada caso, de sistemas objetivos. Estimo que aquí se plantea un problema para cada Administración pública ya que hay que determinar qué es ese “en cada caso” y decidir si se establece un sistema general o unos principios básicos comunes a todos los sistemas o se estudia la organización de modo que se dilucide qué unidades pueden establecer sistemas propios. Si se acude al primer criterio lo normal es acabar en una norma y reglamento y unos baremos generales; sistema que normalmente conforma a todos los sujetos implicados (políticos, sindicatos, funcionarios o empleados y evaluadores), aun cuando pueda no ser racional, pues la motivación es una remisión a la norma o baremo y el problema se reduce a las reclamaciones que el interesado o afectado negativamente pueda hacer. Cuestión que, finalmente, se remitirá a los tribunales de justicia, los cuales en un noventa por cien de los casos considerarán la cuestión propia de la discrecionalidad técnica de la Administración y denegarán el derecho del interesado como cuestión no propiamente jurídica.

Se produce un proceso por el que, primero, lo que en cualquier empresa es una cuestión preferentemente técnica, en el empleo público se juridifica. Segundo lo que se convierte en derecho puede no ser racional, pero se consagra como necesario y norma a cumplir y, finalmente, cuando amparado en esta juridificación el interesado reclama y acaba acudiendo a los tribunales, éstos le dicen que se trata de una cuestión técnica y no jurídica. Particularmente no entiendo estos disparates. Pero es posible que esto se produzca. La conclusión es que no ha habido reflexión previa, ni expertos en gestión pública o verdaderos directivos públicos han valorado la política pública que significa esta decisión legal respecto de la evaluación del desempeño.

Si se sigue el segundo criterio pueden llegar a existir tantos sistemas de evaluación como entes públicos u organismos. Las consecuencias de ello las analizaremos en otro momento.

No quiero extenderme, pero queda por atender al otro principio que el artículo establece, según el cual los sistemas de evaluación se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos En principio, estos derechos se establecen en el Título III del Estatuto y como tal derecho, incluso, se configura la evaluación del desempeño al afectar a la carrera profesional y a los derechos retributivos. La repercusión de este precepto puede ser mayor de lo que a primera vista parezca, pero no voy a entrar en la casuística, sino que, en relación directa con la evaluación, me limito a señalar que el artículo 14 en el apartado c) establece, indirectamente el derecho a sistemas objetivos y transparentes de evaluación y en el e) el derecho a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad en la que el empleado esté destinado y a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar y el apartado g) establece el derecho a la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales y preferentemente en horario laboral. Todos estos derechos tienen relación con la evaluación, pues los objetivos han de estar previamente establecidos, el jefe ha de haber dirigido la acción correspondiente e informado y la formación aparece como obligación de la Administración pública.

Es imposible, aquí, apuntar todos los problemas de gestión que ello supone, pero para mí, en resumen, el sistema legal establecido implica una clara juridificación de la cuestión y un importante problema de gestión y de necesidad de una Administración profesional, hoy inexistente por politizada y por el número amplio de puestos de libre designación. Y esto se aprecia sin que hayamos entrado a considerar los efectos que ha de tener la evaluación del desempeño, que veremos otro día.

jueves, 23 de octubre de 2008

SOBRE EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

Al releer los Comentarios que vengo haciendo al el Estatuto Básico del Empleado Público y ver los realizados al artículo 55 del mismo, que establece o recoge los Principios rectores del acceso al empleo público, me ha parecido conveniente trasladarlos al blog para mejor comprensión de mis posiciones.

“… el acceso al empleo público se configura como un derecho de los ciudadanos en general y lo importante es que la ley establece, para todo el empleo público, que dicho acceso debe hacerse de acuerdo o conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad que es la exigencia que ya hemos señalado que la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3 reserva para el acceso a cargos y funciones públicas. Conceptos bastante más restringidos que el de empleos públicos como ya hemos visto al analizar el artículo 9 del Estatuto, pero que en realidad éste no perfila de modo claro y absoluto, al hacerlo depender de la regulación por el Derecho administrativo. La generalización a todo el empleo público significa la extensión del sistema de acceso, en principio, reservado a las funciones públicas y, por tanto, a cargos y funcionarios públicos, también al personal laboral y con una relación estatutaria sometida al derecho laboral.

Al efecto, desde mi punto de vista, creo que son posibles varios comentarios. El primero de ellos es que de la Constitución, en principio, sólo cabe referir el sistema de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos y que respecto de los funcionarios públicos el sistema alcanza, además, los principios de mérito y capacidad. El acceso de los cargos públicos se regula en otras leyes, en la Administración General del Estado por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado y en cada Administración de las Comunidades Autónomas por sus leyes de Gobierno o Estatutos en su caso. Ello hace pensar que el Estatuto que tantas otras situaciones se ha mostrado especialmente respetuoso con la autonomía de las diferentes Administraciones públicas, en este caso, no les permite que, en interpretación directa de la Constitución, establezcan diferentes sistemas de acceso a su organización para el personal laboral que para los funcionarios. Es decir, de esta decisión, si bien se ha considerado que existe un estatuto para los trabajadores y otro para los funcionarios según la Constitución (artículos 35.2 y 103.3), resulta que el acceso al empleo público es considerado como un elemento organizativo de las Administraciones públicas y, por tanto, de carácter previo a la relación estatutaria propiamente dicha. El legislador estatal considera básico y común para todas las Administraciones públicas que el acceso a todo empleo sea de acuerdo con el sistema de igualdad, mérito y capacidad. No me muestro disconforme con la decisión, pues efectivamente creo que garantiza mejor el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público y que éste tenga su regulación específica que determine, incluso para los que su relación sea de derecho laboral, situaciones más beneficiosas que la de los laborales de una empresa privada o “privilegios” como se han dado en llamar a determinadas garantías establecidas para los funcionarios públicos, que en realidad lo son a favor de los ciudadanos y del derecho, o del equilibrio del poder ejecutivo en sus dos partes Gobierno y Administración o de límite o eliminación de cualquier patrimonialización de la estructura y de los organismos públicos.

Pero estando conforme con todo ello, no puedo dejar de evidenciar la contradicción que el hecho supone respecto de determinadas posiciones que propugnan el funcionamiento de la Administración como una empresa privada en virtud de una pretendida mayor eficacia, sobre todo dado que la Constitución, sea cual sea la configuración legal que se ofrezca de la función pública, ha distinguido el estatuto de los trabajadores del de los funcionarios. De tal manera que realizada la configuración clara y terminante de las funciones públicas y funcionarios públicos, no puede considerarse que una Comunidad Autónoma no pudiere optar por aplicar en el caso del personal laboral un sistema de contratación laboral puro y duro, pues no puede determinarse que ello fuera inconstitucional. Es evidente que el legislador ha considerado las consecuencias de que ello pudiera ser así y ha optado por un sistema de selección común y básico y se lo impone a todas las Administraciones públicas.

Pero en este caso, cómo interpretamos las manifestaciones que realiza la Exposición de Motivos de la Ley, y que ya hemos comentado, cuando nos dice que el régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo y que cada Administración debe poder configurar su propia política de personal, o cuando reitera de otra parte, la apertura de mayores espacios a la autonomía organizativa en materia de personal es también necesaria para posibilitar la regulación diferenciada de los sectores del empleo público que los requieran. ¿No son estos sectores precisamente el laboral y el funcionarial? Pero es que hemos visto que la Exposición de motivos se mostraba favorable a la contratación laboral como consecuencia de una superación del modelo u organización burocrática tradicional, creada esencialmente para el ejercicio de potestades públicas…y en su argumentación hace constar la aparición de una gran diversidad de o pluralidad de entidades y organismos dedicados a la prestación de servicios directos a los ciudadanos y señalando que esta diversidad ha contribuido igualmente a la heterogeneidad actual de los regímenes de empleo público. La correcta ordenación de este último requiere soluciones en parte diferentes en unos y otros sectores y, por eso, la legislación general no puede constituir un obstáculo ni un factor de rigidez. Sigo, aun cuando repita lo ya expuesto al inicio de estos comentarios, exponiendo el razonamiento previo de la Ley, pues a continuación de lo reflejado la Exposición continúa: Antes, al contrario, ha de facilitar e impulsar las reformas que sean necesarias para la modernización administrativa en todos los ámbitos.
En fin, la manifestación más significativa de esta tendencia a la diversidad viene siendo el recurso por muchas Administraciones Públicas a la contratación laboral. Si bien, por imperativo constitucional no puede ser éste el régimen general del empleo público en nuestro país.., para insistir en la relevante extensión de la contratación laboral en el sector público, en el significativo porcentaje de personal laboral existente, para acabar en este punto al referirse al régimen laboral diciendo: La flexibilidad que este régimen legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas de la Administración.

Bien, no cabe duda que en estos puntos late la consideración del régimen de contratación laboral y de relación estatutaria como más eficaz y flexible, pero cuando llega el primer momento para articular el sistema se desconsidera el primer aspecto y principal elemento diferenciador entre el acceso a la función pública y el empleo laboral: el contrato y la libertad de contratación de que goza el empresario privado. ¿Por qué? ¿No es de gran eficacia contratar mediante un sistema rápido y despedir si te has equivocado? La realidad es que ha aparecido el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a cualquier empleo público y que un sistema como el de la empresa privada, sin garantías, puede ser simplemente un sistema de nepotismo, amiguismo, clientelismo y favoritismos claros y que hay que evitar, pues se trata de empleos sostenidos por todos los españoles mediante su contribución al presupuesto y no un campo propio de una empresa y de voluntad y riesgo del empresario. El artículo 55 refleja lo que corresponde, la Exposición de motivos hace retórica y doctrina académica o de escuela de empresas y, también, propia de funcionarios de nivel directivo. El artículo hace lo que debió hacer la Constitución configurar el empleo público como un derecho de cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos que la ley establezca.

La realidad y las consideraciones de orden superior muestran que la primera “barrera” para establecer un sistema de gestión de recursos humanos eficaz como el de la empresa privada, resulta insuperable atendiendo al derecho público y los intereses generales de los ciudadanos

martes, 21 de octubre de 2008

LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO EN LA ACTUALIDAD. I


A principios de este año publique en este blog un comentario respecto de la evaluación del desempeño en el que venía a señalar los problemas más generales que en aquel momento yo percibía. Desde entonces he venido exponiendo esta cuestión partiendo de 1918. Pero es preciso ahondar en el alcance de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y en los problemas que implica para cada Administración pública. El pasado día 16 participé en las III Jornadas de la AVGP sobre Problemas en la aplicación y desarrollo del estatuto Básico del Empleo Público y de la preparación de mi intervención y estudio consiguiente de la Ley así como del diálogo posterior, resultan de manifiesto más cuestiones de las apuntadas en mi primera reflexión realizada en este blog.

Para analizar la evaluación del desempeño en las Administraciones públicas no hay más remedio que partir de su actual regulación legal y, en consecuencia, del artículo 20 del Estatuto Básico del Empleado Público, pero también de lo que la exposición de motivos legal nos manifiesta. Vaya por delante que el simple hecho de que la evaluación del desempeño sea objeto de regulación legal, la convierte en derecho, cuyo alcance e importancia dependerá de otras circunstancias que veremos si llegan a analizarse en este post o en los que puedan seguirle. La citada exposición de motivos califica a la evaluación del desempeño como elemento fundamental de la nueva regulación, se refiere a los principios que la rigen, señala su periodicidad y sus efectos. Como todo ello está regulado ya lo analizaremos. Lo que me interesa destacar, en cambio, es este párrafo: Generalizando algunas experiencias que ya existen en el ámbito de nuestras Administraciones Públicas, se introduce así un factor de motivación personal y de control interno, que es común a las reformas del empleo público que se han adoptado o se están articulando en el ámbito europeo. Sin seguir más allá, pues pretendo ver todos los aspectos que la ley trata, de este párrafo destaca el carácter incentival y motivador del sistema y, lo que más me importa, el hecho de que a su vez constituye una forma de control interno y de medida del funcionamiento de la organización de cada Administración pública. La evaluación del desempeño presenta matices de importancia similar a la que representaba la clasificación de puestos de trabajo y las plantillas orgánicas en 1964.

Quien tenga la curiosidad de leer toda esta parte de la exposición de motivos legal, apreciará que, tras referirse a que la continuidad de los funcionarios puede hacerse depender de la evaluación, se refiere de inmediato a la promoción interna de todos los empleados que adquieran las competencias y requisitos necesarios y, tras ello, nos dice que: También se han de establecer instrumentos de colaboración que faciliten la movilidad voluntaria entre distintas Administraciones, lo que constituye una justa y extendida reivindicación de los empleados públicos. Destaco estas líneas porque me parecen fundamentales en cuanto a algunas de las cuestiones que hemos de analizar, pero sobre todo me molesta que un derecho fundamental de movilidad en el territorio nacional de los españoles, trabajadores o funcionarios que tanto monta, se quede en una concesión a reivindicaciones justas y extendidas, por lo menos en la exposición de motivos, ya que se le resta importancia.

Pero vamos con el artículo 20 regulador de la materia, al menos, hoy, en su punto 1: Las Administraciones Públicas establecerán sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados.
La evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o logro de resultados.
Estos sistemas no se regulan en la ley, salvo por lo que veremos en el punto 2 del artículo que nos ocupa, pero de acuerdo con la exposición de motivos bien serán los experimentados en las Administraciones públicas o bien lo que se está adoptando o es común a las reformas de empleo en el ámbito europeo. También hay que pensar que puedan ser de aplicación sistemas experimentados y aplicados en las empresas privadas.

El objeto a medir es la conducta profesional y el rendimiento y logro de resultados. La ley emplea estos términos y expresiones, pero como estamos ante una regulación jurídica, si bien podemos considerar que son la misma cosa, lo cierto es que pueden realizarse matizaciones que hayan de ser tenidas en cuenta a la hora de establecer cada Administración pública sus sistemas. Es decir, por ejemplo, en la conducta profesional ¿hay que entender comprendidas las actitudes de cada sujeto y, también, la mala praxis o aplicación de los conocimientos técnicos correspondientes? O sea, conducta profesional implica buen ejercicio de la función. Ello ¿no es igual a buen rendimiento?, o ¿por rendimiento hemos de entender sólo la cantidad de lo realizado? En cuyo caso rendimiento equivaldría a incentivos de productividad, relacionándose con la cantidad y la conducta profesional con la calidad o con la ética y moral del ejercicio profesional. La expresión logro de resultados, en cambio, viene siendo de aplicación a los cargos políticos y a los directivos e implica la previa definición de metas y objetivos. Según entendamos estas expresiones o su alcance, el sistema a establecer puede ser distinto o, alguno de los existentes en el mercado, necesitado de adaptación o inaplicable en determinados casos.

Bueno esto es un simple aperitivo, sin importancia, de lo que viene detrás y que será objeto de reflexión y análisis.

sábado, 18 de octubre de 2008

REFLEXIÓN EN VOZ ALTA SOBRE LAS DISTINTAS VISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


Antes de pasar a escribir más sobre la evaluación del desempeño, me veo obligado a precisar que al escribir sobre Administración pública no se puede mostrar una postura uniforme y que sea compartida por todo el mundo. Se nos dice que la Administración pública es contingente y que es distinta según el momento histórico o país a que se refiera y también depende de la ciencia desde la cual se contempla y del fin que se persigue. Al mismo tiempo, la visión que se ofrezca depende de los conocimientos concretos, experiencias, intereses y valores de la persona determinada que manifiesta su opinión, reflexión o investigación. De ahí que, incluso, los conceptos y términos que se emplean tengan distintas acepciones y sea necesario, la mayor parte de las veces, manifestar desde cual de ellas se manifiestan. Los lectores que lean otros blogs, páginas web o libros sobre la Administración pública y cuestiones que aquí se tratan y los comentarios de los lectores comprenderán claramente a lo que me refiero. De ahí que hayamos visto, por ejemplo, que sigue viva la cuestión de los modelos: burocrático, gerencial, management. Igualmente no se pueden descartar las visiones liberales, socialistas y marxista sobre la Administración pública o su papel social.

Por eso es necesario recordar que la Administración pública es considerada desde el Derecho y que su estudio desde él da lugar a la especialidad y disciplina del Derecho administrativo. Partiendo de esta ciencia jurídica la Administración pública es aplicadora del derecho y dicta actos administrativos jurídicos. Pero lo importante es que la ley o el derecho es su referencia objetiva y formal y conlleva un ejercicio de poder público o potestades públicas que suponen tanto una posible limitación de nuestros derechos como una acción para su eficacia, ordenando a su vez la sociedad a través del cumplimiento de los intereses públicos definidos como tales en las leyes. Desde esta visión los conceptos de modelo burocrático y función pública se presentan como sustanciales, pero también neutralidad e imparcialidad. Al jurista, en principio, no le interesa el proceso político y administrativo de configuración del Derecho, sino éste en sí mismo.

También es considerada por la Ciencia política y desde ella, simplificando, se destaca el carácter de aparato administrativo asistencial de la Administración pública respecto de poder político propiamente dicho y, en consecuencia, la subordinación de la Administración a la Política. Desde este punto de vista es lógico que surja la necesidad de que una parte de la estructura y organización de las Administraciones públicas esté ocupada o dirigida por políticos o personas de su plena confianza. El derecho es, preferentemente, un instrumento de definición y concreción de fines y políticas públicas.

Desde la Ciencia de la Administración, en la visión que nos ofrece Baena del Alcázar, escuela de la que me considero componente, se nos muestra a la Administración pública como el centro o una parte de la red del sistema institucional que por medio del empleo de los recursos de que dispone asegura la eficacia de las decisiones conformadoras adoptadas por la parte política de dicho sistema, asegurando la integración. Se nos manifiesta la subordinación de la Administración a la Política, pero como medio de eficacia de esta última o, mejor aún, como medio de eficacia del Estado. Es más que una subordinación un continuo. Aparece la Administración como una red de relaciones interseccionadas que se sitúa como parte de la más amplia red del sistema institucional y que constituye una formalización estructural de puestos. Pero al margen de esta gran abstracción de lo que es la Administración, lo que importa es conocerla adecuadamente, saber cómo funciona y determinar cómo debe de funcionar. De este modo el aspecto de garantía que nos ofrece esta visión es garantía de eficacia desde un punto de vista político, público y social, distinto de la eficacia vista desde la empresa privada más reducido y simple. La visión de una Ciencia de la Administración como suma de técnicas de buena gestión y eficacia por la que la Administración se equipara a la empresa privada nos ofrece una perspectiva menor, sin que dichas técnicas no tengan porque no ser utilizadas por la Administración pública. La visión amplia y política no excluye la segunda, la cual se integra en la practicidad y no en la construcción científica y metodológica.

Nos quedaría por analizar la visión que de la Administración tiene la sociedad, pero como esta es compleja no nos es posible ofrecer una visión que tenga fundamentos jurídicos como ocurre desde el Derecho o las ciencias políticas y administrativas. Según quien sea el opinante, o su visión del momento o problema que le acucia, la Administración será bien un sistema de dominación, bien de opresión, o bien de irracionalidad, o de seguridad y orden público, o bien de habilitación de derechos, o de representación de los intereses generales, o bien de prestación de servicios y prestaciones sociales, o de obtención de empleo, o bien de fuente de ingresos, etc.

Lo que no cabe, en teoría es una patrimonialización o apropiación de la organización de las Administraciones públicas por nadie, sino que ha de haber un equilibrio por el que todas las visiones apuntadas tengan realidad. Ese equilibrio debe ser obra política a través de la ley, es decir, a través de la red de relaciones institucional y las decisiones políticas conformadoras configuradas como derecho o acordes con él.

Dadas todas estas visiones y dado que cuando se escribe sobre Administración pública, sobre todo en un blog, se responde a cuestiones e impulsos del momento y se está limitado por el tiempo y el espacio correspondiente, para no caer en el exceso, es lógico que se puedan ofrecer visiones parciales y que se avive un sentimiento contrario a lo expuesto o simplemente de matización. Los comentarios a la entrada correspondiente son un buen camino de contraste y complemento de lo dicho.

jueves, 16 de octubre de 2008

LA LEY 30/1984 DE FUNCIÓN PÚBLICA Y LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO


Hasta ahora he ido exponiendo las cuestiones relacionadas con la actual idea de la evaluación del desempeño en las épocas correspondientes a la vigencia de los anteriores estatutos o leyes de la función pública (1918 y 1964), por lo que dado que esta idea se presenta con fuerza y con una mayor precisión y carga técnica en el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, antes de introducirnos en los problemas que su ejecución en este punto representa, creo conveniente analizar qué existe al respecto en la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública o en la gestión surgida al amparo de la misma.

Para analizar la mencionada ley hay que partir del momento histórico a que corresponde; es decir, se trata de establecer una regulación básica para que las Comunidades Autónomas puedan configurar su propia normativa legal sobre función pública. Pero en contraste con la actual Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en dicho momento la perspectiva es la de controlar lo más posible la legislación de las Comunidades Autónomas y garantizar las transferencias de personal del Estado a éstas, asegurando los derechos de los funcionarios estatales y su movilidad (Hay que tener en cuenta que el intento de una Ley Orgánica para controlar esta cuestión acaba en la olvidada Ley de Proceso Autonómico). La evaluación del desempeño no es una expresión al uso en dicho tiempo y no vemos que la exposición de motivos la utilice. Sí se menciona y ocupa de la carrera administrativa, diciendo la citada exposición lo siguiente: Se afronta, de otra parte, de una manera realista, el problema de la carrera administrativa autorizando al Gobierno para reformar profundamente nuestra Función Pública, sus Cuerpos y escalas, permitiendo su supresión, unificación o modificación y ordenando la realización de los estudios precisos para la clasificación de puestos de trabajo, base sobre la que ha de articularse la auténtica carrera administrativa.

Hay que considerar que no han variado los presupuestos de la modificación que implicaba la legislación de 1964 y que la racionalización de la organización de la Administración pública sigue siendo el problema principal y que ello implica una incidencia en las estructuras corporativas existente y una clasificación de puestos de trabajo como base de la auténtica carrera administrativa. La preocupación por cómo se realiza el trabajo no aparece como tal, por lo que hay que considerar que se rige por los esquemas anteriores: vigilancia y dirección de cada jefe de respecto de su unidad, eficacia de la jerarquía, inspección de servicios y régimen disciplinario. En todo caso, si la carrera administrativa está ligada a la clasificación de puestos de trabajo, sin llegar a ésta no puede desarrollarse totalmente una idea adecuada y propia de dicha carrera.

La clasificación de puestos de trabajo que era la panacea de 1964 y base de las plantillas orgánicas, sigue siendo el problema en 1984 y, todavía más, en cuanto constituye el problema principal de cada Comunidad Autónoma, que la necesita para retribuir a su personal, que presiona para que las relaciones de puestos de trabajo se aprueben, y para determinar las funciones y requisitos que ordenen la provisión de puestos de trabajo.

Quiero destacar dos aspectos. Uno, que desaparece la idea de las plantillas orgánicas y se quedan en simples relaciones de puestos de trabajo. Con ello, la idea de que el análisis y clasificación de puestos de trabajo es una técnica de análisis de la organización y de racionalización y de estructuración de la misma, desaparece y, en consecuencia, por ello y por la situación del personal de las Comunidades Autónomas, se acentúan los aspectos relativos a la carrera: retribución y provisión de puestos de trabajo, siendo este el segundo aspecto destacable, pues marca ya toda la acción en este campo hasta la actualidad. Para mí constituyó una lucha con los representantes de la Administración del Estado en la negociación de la Ley valenciana poder mantener la idea de plantilla orgánica; no pudimos denominarla orgánica y fue obligatorio que nuestra ley mencionara o utilizará la expresión relaciones de puestos de trabajo. Creo que se convertía en básico lo accesorio y lo realmente básico se perdía.

Pero la carrera administrativa desde 1964 va perdiendo la base del mérito y la capacidad para quedar en manos de la libre designación y su aplicación cada día a puestos de nivel más ejecutivo. La persistencia en abogar por medidas racionalizadoras y panaceas para la carrera de los funcionarios, resultan plenamente contradictorias con la mayor aplicación de la libre designación, que es un sistema puro y duro de confianza, perversión del sistema y problema fundamental para las Administraciones públicas que han de ser garantía para los ciudadanos y organizaciones técnicas y profesionales. No hay referencia ni al personal directivo ni al diploma de directivo.

Las relaciones de puestos de trabajo acaban siendo un problema político y, en consecuencia, el proceso técnico, se convierte en político, por lo que el tiempo racional del proceso técnico necesario se acelera hasta prácticamente anularlo, preocupa el resultado inmediato no la eficacia. De modo que, resumiendo, el proceso se cumple contratando a una empresa por la mayor parte de las Administraciones públicas, que mediante muestreos aplica su sistema de clasificación para empresas y se confeccionan unas relaciones, en las que las funciones y requisitos van desapareciendo poco a poco, para convertirse en el modo de asignación de nivel del puesto, complemento específico y forma de provisión. Es decir retribuciones básicamente, pues la carrera como cambio de puesto queda condicionada a lo que establezca la convocatoria de provisión del puesto y no al revés, ésta a los requisitos de la relación. La tarea de análisis de las organizaciones y sus puestos, en conexión con metas y objetivos y como bases y fundamentos de presupuestos por programas no existe de modo conectado.

Hay mucho por decir. Cuando en los días siguientes abordemos los problemas de aplicación de los sistemas de evaluación del desempeño y el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, no sé si acertaré a ordenarlos adecuadamente, pues son propios de un compendio y, de momento, las cuestiones posibles a abordar que no están reguladas por el estatuto son múltiples y se acumulan en mi mente; pero hay que exponerlas ordenadamente y en diferentes posts, para adaptarse al blog y su papel.

miércoles, 15 de octubre de 2008

El estado de las Autonomías


Las cuestiones planteadas por el proyecto de Estatuto de la Comunidad de Castilla La Mancha, han evidenciado con claridad la discrepancia que en el seno del PP producen determinadas cláusulas que abogan por la defensa de intereses propios de una Comunidad Autónoma pero que afectan a los de otras Comunidades. Problema que comienza con el Estatuto de Cataluña y que quizá, todavía, no ha hecho más que empezar. Los analistas políticos y los de nuestra historia más reciente, ponen de relieve que en los inicios del proceso de configuración de nuestra vigente Constitución el proyecto encaminado a distinguir algunas Comunidades Autónomas sobre otras no se consolida y sólo se establece un ritmo o tiempo distinto para conseguir ampliar, en el plazo de cinco años, las competencias que el artículo 148 atribuye a aquéllas, asumiendo otras en el marco del artículo 149 que es el que establece la competencia exclusiva del Estado y que las competencias no atribuidas a éste pueden asumirse por las Comunidades Autónomas. Hay que destacar que el plazo señalado y algunos otros requisitos procedimentales no procedían en el caso las Comunidades Autónomas que en el pasado hubieren plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de autonomía; es decir, las que conocemos como Comunidades históricas.

Sea como sea la realidad es más terca que los deseos o configuraciones ideales y los procesos de ampliación de competencia se aceleran por el sistema de transferencias y se llega al denominado café para todos. Pero como eso de tener competencias transferidas es equivalente a un préstamo y no a una propiedad propiamente dicha, hay que, políticamente, proceder a la aprobación de nuevos Estatutos en las que el préstamo ya no lo sea y se pueda hacer referencia a competencias propias y es así como llegamos a la situación actual que para mí es de disparate y que evidencia que nuestros políticos no creen en el Estado que surge de la Constitución de 1978 que, de hecho, está siendo reformada, pero conduciendo a una verdadera esquizofrenia pues los Estatutos que son, según la Constitución, la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma, ya no sólo regulan sus instituciones y competencias, sino que declaran derechos de sus ciudadanos y derechos respecto de materias y recursos que no les son propios y que afectan a intereses de otras Comunidades y que en consecuencia sólo corresponde decidir sobre ello al Estado. Pero todo esto parece no importar ya que, en definitiva, los Estatutos se tramitan como ley en las Cortes generales y la decisión de incluir estos aspectos, en principio no contemplados en el artículo 147 de la Constitución como propios de los Estatutos, parece legitimarlos.

Pero el problema que se produce con el transcurso de los años es que los partidos políticos empiezan a obtener rentabilidad electoral en la explotación de los intereses regionales o nacionalistas aunque se opongan a los generales del Estado y de hecho están dejando de ser partidos nacionales, entendiendo a éstos como los que defienden el interés de España. El ámbito de intereses es constitucionalmente el fundamento de la atribución de competencias a cada institución. En este caso el de atribución de competencias al Estado o a las Comunidades Autónomas. Y sin lugar a dudas, el territorio es el primer definidor del ámbito de intereses, por eso en la interpretación de la situación actual y de la real crisis de las Autonomías resulta sustancial el artículo 137 de la Constitución que establece que El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. El concepto de autonomía, los intereses y su gestión marcan la gran diferencia con un sistema de soberanía.

No creo que haga falta ser un especialista para apreciar que cualquier precepto estatutario que como el del proyectado Estatuto de Castilla la Mancha trate de apropiarse o condicionar cualquier decisión o materia que no le corresponde y afecta al resto del territorio está actuando al margen de la Constitución y que si el Estado aprueba dicha situación no lo hace mediante el procedimiento que corresponde y atribuye a los Estatutos una condición que no les es propia, según el alcance y contenido que aquélla les atribuye y, además, por ello la reforma de hecho.

Miren, con procesos políticos como los que sufrimos, con faltas tan grandes de congruencia, cuando no se siguen los procedimientos establecidos para que se realicen las modificaciones constitucionales que se estimen convenientes y necesarias por los españoles, ¿ cómo va a interesar la Administración pública y su “modernización”? Desde luego en ningún caso interesa que la Administración juegue el papel que como poder le corresponde, todo lo más que nos resulta útil y manejable es identificar dicha modernización con propuestas retóricas de eficacia y aplicación de técnicas en boga para la simple gestión, de aplicación en empresas cuyos fines y complejidad no son en ningún punto asimilables a los de una Administración pública.

sábado, 11 de octubre de 2008

¿HAY MÁS CASOS COMO EL DE LA DIPUTACIÓN DE ALMERIA?

Casos como el de la Diputación de Almería deben hacernos pensar sobre la realidad y sobre la patrimonialización de las Administraciones Públicas y la verdadera repercusión que tienen algunas de las reformas o técnicas legales encaminadas a mejorar la gestión pública, como por ejemplo la evaluación del desempeño. ¿Qué sistema de evaluación establecerá la citada Diputación? Vean:

lunes, 6 de octubre de 2008

LA ADMINISTRACIÓN COMO CENTRO DE RELACIONES


La Administración pública puede ser considerada de muchos modos dependiendo de las preocupaciones principales de quien la analiza. Así puede ser concebida como poder al formar parte de los poderes públicos, también como parte del sistema jurídico, concibiéndola como elemento contribuyente en la ejecución de las leyes y en la garantía y eficacia de los derechos fundamentales y de los subjetivos o bien como una organización al servicio de los distintos poderes públicos. Pero es la Ciencia de la Administración la que nos ofrece una visión por la que la Administración pública se convierte en una red o centro de relaciones, tanto en su seno interno como con la sociedad. En el segundo caso se relaciona con los grupos de intereses que en aquélla existen y con motivo de las decisiones que les afectan. Es en estas relaciones donde se producen efectos más perturbadores, en cuanto el peso de los intereses económicos es mayor, y según cual sea la Administración pública de que se trate.

Viene a cuento esta disertación por los problemas que el ruido presenta en la ciudad de Valencia, o en la Comunidad en general, y en especial por el tratamiento municipal de la cuestión. El ruido más molesto para el ciudadano, por indeseado y no inevitable, es el generado por la acumulación de bares, pubs, terrazas al aire libre, etc., bien autorizados, bien permitidos por los municipios. Ruido que va acompañado de otras molestias anejas provocadas por los efectos del alcohol o por la mala educación de los clientes de los mencionados establecimientos. Para que aprecien mejor las circunstancias les remito al artículo del diario Las Provincias: Redada policial en pubs de Cánovas, donde pueden los lectores ver cómo parte de los que se incluyen en el grupo de los hosteleros, pero que son simples expendedores de alcohol, incumplen la ley y cómo los destinatarios del alcohol se comportan y cómo las Administraciones públicas, en vez de la labor diaria de control y sanción, han de acudir a operaciones extremas.

De otro lado, el vecino, el simple ciudadano, el que se ve afectado en mayor grado, porque se perjudica su descanso y su entorno, es el peor tratado, pues no entra en la red de relaciones a la hora de conformar las decisiones, pues, en principio, no forma parte del sector económico y no es un lobbit en el sentido técnico de la palabra. Todo lo más puede que se integre en una asociación de vecinos, a la cual, el Ayuntamiento, si está mayoritariamente configurado por la derecha y aquélla no forma parte de las alentadas por el partido político de turno, va a considerar que forma parte de la oposición. En resumen, entre intereses económicos y grupos de presión, ingresos tributarios por licencias y autorizaciones, puesta del dominio público de las aceras en manos de los establecimientos de ocio, permisividad hacia los jóvenes, incapacidad técnica y material de hacer cumplir las leyes y la alegría de la huerta valenciana, el vecino, pese al pago del impuesto de bienes inmuebles, es desconsiderado y maltratado. Pueden ver en el mismo diario lo que, por ejemplo, está pasando en cuanto a las zonas acústicamente saturadaS y en especial por lo que se refiere a la zona de Juan Llorens y su repercusión en las otras existentes y la reacción de los vecinos del Carmen por la situación. En el primer caso, se han mantenido reuniones con los hosteleros y no, por ejemplo, con los recurrentes que lograron judicialmente la declaración de zona acústicamente saturada, por lo que es indudable que el trato es sustancialmente diferente, los primeros negocian y, por la solución adoptada, logran argumentos para revisar otras declaraciones de anteriores de Zas y los vecinos son remitidos a la vía judicial o a la queja diaria ante el teléfono policial y su contestador anunciando que las líneas están saturadas y que no se puede atender su llamada.

La aplicación del derecho y su interpretación aún depende del peso político y económico de los intereses en juego y muchos funcionarios no son más que agentes favorables a que la situación se produzca, pues son meros servidores y personal de confianza de quien decide y no de la ley y el Derecho.

viernes, 3 de octubre de 2008

ANIVERSARIO

Hoy hace un año que inicié este blog y he de dar las gracias a quienes con sus comentarios han colaborado a confirmarme en su mantenimiento. También soy tributario de los blogs que se ocupan de la Administración Pública, ya que contribuyen a hacerme pensar y me ofrecen temas para la reflexión y comentario y, muchas veces, son contrapunto de mis opiniones, enriqueciendo así los contenidos del blog.
Gracias, pues a todos. Espero que mis opiniones sean de utilidad y también que sigan siéndolo en el futuro y que el blog cumpla muchos años más y vaya mejorando.

miércoles, 1 de octubre de 2008

UN EFECTO PERVERSO EN LA CREACIÓN DE ORGANISMOS PÚBLICOS POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS


Los que leen mis artículos y los que me conocen saben de mi preocupación por estudiar, analizar y concretar las relaciones que se producen entre el derecho y la organización en el seno de la Administración pública en general. Parcela difícil de delimitar o de sistematizar de modo adecuado. En el fondo de muchos de los temas que últimamente se han tratado está presente la clásica distinción entre poder y gestión. Distinción que, precisamente, simplifica totalmente las disquisiciones efectuadas en torno a los modelos de gestión.

En este sentido cuando se analiza el concepto de Administración pública que nos ofrece el Derecho administrativo nos encontramos que el factor de poder, entendido como la capacidad de producir efectos en la esfera de los derechos de los ciudadanos, corresponde a los poderes públicos. De las administraciones de estos poderes, la única que no reviste sólo un carácter asistencial y que se manifiesta como poder o que ejerce potestades públicas o administrativas es la Administración pública, o mejor dicho, las Administraciones de los poderes ejecutivos, que no sólo asisten a dichos poderes, sino que ejercen funciones públicas de garantía jurídica y procedimental y se relacionan directamente con los ciudadanos. Estas potestades públicas son atribución de la ley. Pero la realidad es que las leyes no establecen con claridad o de modo directo los criterios de atribución del poder administrativo, si bien a través de la atribución de competencias podemos llegar a la conclusión de que el poder o las potestades públicas “ad extra” que afectan directamente a los ciudadanos se atribuyen a los cargos políticos de la organización y que sólo el juego de la delegación de competencias o su trasferencia puede modificar el ámbito competencial y trasladarlo al nivel administrativo, al cual le corresponde una competencia técnica que es potestad cuando se configura como garantía procedimental o función pública condicionante en parte de las resoluciones o actos administrativos.

Por lo que respecta a la gestión hay que distinguir la administrativa de la de los servicios públicos propiamente dichos; en este último campo es donde se produce la proliferación de entes o personas jurídicas que actúan con autonomía e incluso de modo similar a las empresas privadas o completamente como tales. El poder de estas organizaciones no debe trascender hacia fuera de la organización, sino que es sobre todo organizativo. Es decir, no es lógico que dicten actos o resoluciones administrativas, ni reglamentos que afecten a los derechos de los ciudadanos. Lo normal, lo propio es que estas funciones corresponden a la zona política, de poder y burocrática. Esta es la idea básica que mantiene el punto 3 del artículo 2 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, cuando dice que los organismos públicos tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado. Descripción o definición que desde mi punto de vista encierra un principio general y básico de organización administrativa.

Cualquiera que observe la normativa valenciana de organización, en especial los reglamentos de las consellerias y, más en especial, la que yo he manejado más, la de la Conselleria de Sanidad, podrá comprobar que prácticamente a ningún órgano se le atribuyen potestades sino meras funciones, tales como: impulsar, elaborar, definir, fomentar, analizar, etc. Lo que más se acerca a una competencia en sentido jurídico es cuando se señala la función de proponer, pero si lo observamos con atención nunca se trata de la proposición de actos jurídicos propiamente dichos. Si somos rigurosos, salvo por el sistema posterior de delegación de competencias, resulta que el único órgano con poder es el conseller de turno. Ahora bien si se contemplan los organismos públicos que se crean, de hecho resulta una total y absoluta confusión. Quien tenga curiosidad puede contemplar la organización de la conselleria antes nombrada y los estatutos, organización y competencias de la Agencia Valenciana de Salud. Todo se confunde, todo se mezcla y el organismo no se ocupa directamente de actividades prestacionales, es una organización de poder administrativo, a través de la cual se puede acabar ejerciendo verdaderas potestades públicas. Basta con observar las direcciones generales que en dicha Agencia se integran, siendo ejemplo paradigmático el de la Dirección General de Farmacia.

Todo lo expuesto siendo importante parece un problema de organización o de distribución de poder sujeto a la contingencia y avatares de la política y a las tensiones en su seno. Pero la realidad es que va más allá, ya que dependiendo de la estructura que toma las decisiones éstas son controladas por un órgano judicial diferente de los de la jurisdicción contencioso administrativa. Así si el acto es dictado por un organismo, ente o entidad de derecho público cuya competencia no se extienda al todo el territorio nacional, el conocimiento del recurso contencioso corresponde a los Juzgados y sólo en segunda instancia y según la materia a la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Si el acto es del Conseller, en cambio y según la materia, correspondería a la Sala y es posible, en su caso, la apelación ante el Tribunal Supremo. Vemos pues un efecto perverso en las decisiones por las que se establecen organismos públicos que ejercen potestades que han de corresponder a la zona de poder y que no se relacionan con los fines propios del organismo o con las bases que hemos visto que mantiene la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Estos efectos afectan al ciudadano que recibe una justicia diferente de la que corresponde y también afectan a la distribución de poder entre Estado y Comunidades Autónomas, de modo que estas consiguen que sus actos no sean revisados por el Tribunal Supremo y configuran de facto el equivalente a este Tribunal en su territorio, todo ello con real fraude de ley, por adulteración de sus principios básicos. Vemos como resulta necesario en ocasiones no confiar en que las cosas están claras y que sea necesario que las leyes vayan más allá de los principios para establecer preceptos directos y concretos en evitación de situaciones como ésta en las que derecho y organización aparecen íntimamente unidos.

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