Los que leen mis artículos y los que me conocen saben de mi preocupación por estudiar, analizar y concretar las relaciones que se producen entre el derecho y la organización en el seno de la Administración pública en general. Parcela difícil de delimitar o de sistematizar de modo adecuado. En el fondo de muchos de los temas que últimamente se han tratado está presente la clásica distinción entre poder y gestión. Distinción que, precisamente, simplifica totalmente las disquisiciones efectuadas en torno a los modelos de gestión.
En este sentido cuando se analiza el concepto de Administración pública que nos ofrece el Derecho administrativo nos encontramos que el factor de poder, entendido como la capacidad de producir efectos en la esfera de los derechos de los ciudadanos, corresponde a los poderes públicos. De las administraciones de estos poderes, la única que no reviste sólo un carácter asistencial y que se manifiesta como poder o que ejerce potestades públicas o administrativas es la Administración pública, o mejor dicho, las Administraciones de los poderes ejecutivos, que no sólo asisten a dichos poderes, sino que ejercen funciones públicas de garantía jurídica y procedimental y se relacionan directamente con los ciudadanos. Estas potestades públicas son atribución de la ley. Pero la realidad es que las leyes no establecen con claridad o de modo directo los criterios de atribución del poder administrativo, si bien a través de la atribución de competencias podemos llegar a la conclusión de que el poder o las potestades públicas “ad extra” que afectan directamente a los ciudadanos se atribuyen a los cargos políticos de la organización y que sólo el juego de la delegación de competencias o su trasferencia puede modificar el ámbito competencial y trasladarlo al nivel administrativo, al cual le corresponde una competencia técnica que es potestad cuando se configura como garantía procedimental o función pública condicionante en parte de las resoluciones o actos administrativos.
Por lo que respecta a la gestión hay que distinguir la administrativa de la de los servicios públicos propiamente dichos; en este último campo es donde se produce la proliferación de entes o personas jurídicas que actúan con autonomía e incluso de modo similar a las empresas privadas o completamente como tales. El poder de estas organizaciones no debe trascender hacia fuera de la organización, sino que es sobre todo organizativo. Es decir, no es lógico que dicten actos o resoluciones administrativas, ni reglamentos que afecten a los derechos de los ciudadanos. Lo normal, lo propio es que estas funciones corresponden a la zona política, de poder y burocrática. Esta es la idea básica que mantiene el punto 3 del artículo 2 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, cuando dice que los organismos públicos tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado. Descripción o definición que desde mi punto de vista encierra un principio general y básico de organización administrativa.
Cualquiera que observe la normativa valenciana de organización, en especial los reglamentos de las consellerias y, más en especial, la que yo he manejado más, la de la Conselleria de Sanidad, podrá comprobar que prácticamente a ningún órgano se le atribuyen potestades sino meras funciones, tales como: impulsar, elaborar, definir, fomentar, analizar, etc. Lo que más se acerca a una competencia en sentido jurídico es cuando se señala la función de proponer, pero si lo observamos con atención nunca se trata de la proposición de actos jurídicos propiamente dichos. Si somos rigurosos, salvo por el sistema posterior de delegación de competencias, resulta que el único órgano con poder es el conseller de turno. Ahora bien si se contemplan los organismos públicos que se crean, de hecho resulta una total y absoluta confusión. Quien tenga curiosidad puede contemplar la organización de la conselleria antes nombrada y los estatutos, organización y competencias de la Agencia Valenciana de Salud. Todo se confunde, todo se mezcla y el organismo no se ocupa directamente de actividades prestacionales, es una organización de poder administrativo, a través de la cual se puede acabar ejerciendo verdaderas potestades públicas. Basta con observar las direcciones generales que en dicha Agencia se integran, siendo ejemplo paradigmático el de la Dirección General de Farmacia.
Todo lo expuesto siendo importante parece un problema de organización o de distribución de poder sujeto a la contingencia y avatares de la política y a las tensiones en su seno. Pero la realidad es que va más allá, ya que dependiendo de la estructura que toma las decisiones éstas son controladas por un órgano judicial diferente de los de la jurisdicción contencioso administrativa. Así si el acto es dictado por un organismo, ente o entidad de derecho público cuya competencia no se extienda al todo el territorio nacional, el conocimiento del recurso contencioso corresponde a los Juzgados y sólo en segunda instancia y según la materia a la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Si el acto es del Conseller, en cambio y según la materia, correspondería a la Sala y es posible, en su caso, la apelación ante el Tribunal Supremo. Vemos pues un efecto perverso en las decisiones por las que se establecen organismos públicos que ejercen potestades que han de corresponder a la zona de poder y que no se relacionan con los fines propios del organismo o con las bases que hemos visto que mantiene la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Estos efectos afectan al ciudadano que recibe una justicia diferente de la que corresponde y también afectan a la distribución de poder entre Estado y Comunidades Autónomas, de modo que estas consiguen que sus actos no sean revisados por el Tribunal Supremo y configuran de facto el equivalente a este Tribunal en su territorio, todo ello con real fraude de ley, por adulteración de sus principios básicos. Vemos como resulta necesario en ocasiones no confiar en que las cosas están claras y que sea necesario que las leyes vayan más allá de los principios para establecer preceptos directos y concretos en evitación de situaciones como ésta en las que derecho y organización aparecen íntimamente unidos.
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