viernes, 27 de febrero de 2009

LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LA PARTICIPACIÓN EN LAS FUNCIONES PÚBLICAS


Hay una cuestión que entiendo cargada de contradicciones y que no acabo de entender plenamente. Se trata de la oposición frontal de muchos, tanto desde el liberalismo como desde el socialismo, contra los Colegios profesionales. Oposición basada principalmente en el derecho a la libertad de asociación y en su vertiente del derecho a no ser obligado a asociarse. La cuestión desde el punto de vista jurídico está suficientemente dilucidada, en cuanto en España el Tribunal Constitucional ya se ha manifestado reiteradamente sobre ella, desde la Sentencia 89/1989, distinguiendo las corporaciones de derecho público de las simples asociaciones. Ya que dicha definición es la que establece el artículo 1 de la Ley de Colegios profesionales al decir que: Los Colegios Profesionales son Corporaciones de derecho público, amparadas por la ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y que son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial y de las específicas de la Organización Sindical en materia de relaciones laborales.

Del conjunto del concepto y de la jurisprudencia constitucional se deduce que, conforme al artículo 36 de la Constitución, los colegios profesionales tienen un régimen jurídico peculiar y propio, cuya razón de ser, sobre dichas bases, entiendo que se fundamenta en que la profesión a ejercer o desarrollar cumple o conlleva determinados intereses públicos que han de ser protegidos y cuya protección sería competencia de las Administraciones públicas o de los poderes públicos. De modo que, el legislador, a la hora de constituir o no un colegio profesional, ha de tomar en consideración que la profesión correspondiente es de ejercicio privado pero está sujeta a dichos intereses públicos que determinarán ciertas limitaciones a su ejercicio y la necesidad de un control o incluso una coerción de los poderes públicos. Por tanto, cuando decide a favor de la constitución de dicho tipo de corporación pública, la incorpora al sistema del derecho público, no como estructura del poder ejecutivo público, pero sí como participante en el seno de un procedimiento administrativo y en el ejercicio de funciones públicas, el cual supone el de ciertas potestades públicas, pero sólo respecto de los ejercientes de la profesión correspondiente. El mejor control del ejercicio profesional exige de la colegiación obligatoria, que se manifiesta como una medida de eficacia, pero también como una garantía para los ciudadanos que pueden verse afectados por la actividad profesional y que lo normal, por ser de interés público, es que seamos todos los ciudadanos.

La decisión de constitución del Colegio profesional, es pues una decisión de organización pública, que supone, a su vez, una forma de participación de los intereses del grupo colegiado en la regulación normativa correspondiente, otorgándole mayor legitimidad, sin excluir que la Administración pública en la regulación general de la actividad o profesión vele por los intereses públicos superiores y, además, vea facilitadas las vías de conexión con la parte profesional que cumple dichos intereses.

Por todo ello, repito, no entiendo que haya una oposición tan frontal a una forma organizativa que reúne tantas ventajas generales, sólo porque pueda estimarse que no puede restringirse el derecho al libre ejercicio de una profesión. Particularmente me siento más seguro, pese a las disfunciones que pueda suponer, si determinadas profesiones, con las que forzosamente o casi forzosamente me he de relacionar, están sometidas a control directo o indirecto de las Administraciones públicas; así, por ejemplo, en el caso de los profesionales de la sanidad en general o del derecho y de cualquier otra que pueda afectar a mis derechos fundamentales, especialmente a mi vida o a mi patrimonio, aunque dicho control no evite totalmente el ejercicio contrario a derecho de la profesión correspondiente.

Para acabar, de acuerdo con las actuales tendencias en las que el derecho de participación se considera como un paradigma de la legitimidad institucional y de la normativa en general, recojo una manifestación de Jürgen Habermas que dice: La legitimidad de una regla es independiente de su imposición o implementación fáctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento fáctico de las normas varía con la fe en su legitimidad por parte de los miembros de la comunidad jurídica, y esa fe se apoya a su vez en la suposición de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate.

¿Acaso existe un monopolio en la fe de legitimidad? ¿Acaso todos podemos participar en todo? Pues bien yo tengo fe en la legitimidad de la figura de los colegios profesionales y en la fundamentabilidad de la defensa de mi derecho como ciudadano, superior a mi interés profesional o de grupo. Otra cosa es la apreciación que se haga de los intereses públicos o de lo que han de ser corporaciones públicas o, simplemente, asociaciones o de los vicios propios de corporativismo, pero para ello sigue estando, en teoría o formalmente, la apreciación parlamentaria y el poder público de las Administraciones públicas y su legitimidad en un Estado de Derecho.

jueves, 19 de febrero de 2009

LA CARRERA ADMINISTRATIVA V


En los anteriores artículos dedicados a la carera administrativa había dejado abierta la posibilidad de referirme a los puestos de trabajo en la actualidad. Creo que respecto de ello hay bastantes referencias en el blog para comprender su papel en la Administración pública y su distinto significado según nos refiramos a la llamada administración especial o la general. Dado que hemos visto los comentarios que se muestran contrarios a la organización corporativa y dado también que un modelo de puestos se acerca más a la organización de la empresa, estimo que procede ahora, no tanto referirse al papel del puesto, sino dilucidar si es que el nuevo Estatuto Básico del Empleado Público permite para los funcionarios una organización basada sólo en el puesto de trabajo y de ingreso y selección en la Administración pública a través de un puesto o sólo a través de los cuerpos u organizaciones similares. Voy pues a realizar mi reflexión más extensa transcribiendo aquí el artículo 75 de dicho estatuto y los comentarios que respecto de él tengo pendientes de publicar en http://www.morey-abogados.com/. Transcribo:

Artículo 75: Cuerpos y escalas.
1. Los funcionarios se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo.
2. Los cuerpos y escalas de funcionarios se crean, modifican y suprimen por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
3. Cuando en esta Ley se hace referencia a cuerpos y escalas se entenderá comprendida igualmente cualquier otra agrupación de funcionarios
.

En derecho, la literalidad de la Ley es el primer elemento de interpretación de su contenido, pero partiendo de su análisis en conjunto y no de cada precepto aislado, por ello este artículo hay que ponerlo en relación con los anteriores del Capítulo que ahora estoy analizando. Así este artículo se refiere a la agrupación de los funcionarios, el 73.3 a la agrupación de los puestos de trabajo, el 72 a la estructuración de los recursos humanos y el 74 a la estructuración de la organización y, como veremos, el 76 a la clasificación en grupos de los cuerpos y escalas. De los cuatro artículos hasta ahora reflejados podríamos establecer que son los funcionarios y no los puestos de trabajo los que se agrupan en cuerpos o escalas u otro sistema similar, pero que los puestos de trabajo que se agrupan a efectos de ordenar la selección, la formación y la movilidad se adscriben a los cuerpos, sin que el artículo 74 nos diga que esta adscripción se realiza a través de las relaciones de puestos de trabajo, sino simplemente que éstas reflejarán los cuerpos o escalas a que estén adscritos. Es decir, sencillamente, reflejan en cada puesto el cuerpo al que se adscriben. La agrupación de puestos prevista en el artículo 73, tampoco se realiza a través de las relaciones de puestos de trabajo. A las relaciones de puestos de trabajo parece que sólo se les otorga un aspecto gráfico o de publicidad. No se conectan con los procedimientos analíticos por los que se adopten las decisiones clasificatorias y ordenadoras que configuran la estructura tanto organizativa como funcionarial. Y como ya se ha señalado se presentan como elemento estructural, pero la ordenación principal de la función pública parece ser el cuerpo o las agrupaciones de funcionarios.

El artículo 76.1 nos refiere que los cuerpos, escalas etc., agrupan a los funcionarios con competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo. Estimo que este punto hay que conectarlo con el punto 3 del artículo 73 y que la agrupación en él prevista, que lo es a objeto de ordenar la selección, la formación y la movilidad, es la que ha de adoptarse para crear un cuerpo, una escala, una clase o cualquier otra agrupación. Por lo tanto, a estos efectos, los puestos de trabajo se adscriben a un cuerpo, escala o sistema similar, que se crean mediante norma con rango de ley, en la que se supone se especifican las competencias, capacidades y funciones que determinan los conocimientos a demostrar en el proceso selectivo. El acceso a un cuerpo, escala o sistema similar se produce pues a través de procesos selectivos y no de sistemas de provisión. Tema este que afecta a la movilidad entre Administraciones públicas.

También estimo que la primera gran decisión organizativa y estructural de una función pública resulta ser la de decidirse por su configuración en cuerpos o escalas o en ambos o en cualquier otro sistema de agrupación de funcionarios. Pero la realidad es que esta agrupación ha de considerar las funciones, competencias y conocimientos necesarios en cada puesto de trabajo y agrupar los que las tienen comunes o requieren de los mismos conocimientos o formación, bien para crear un cuerpo o escala o clase, bien para atribuirles los puestos que en el futuro se constituyan. Creo que el Estatuto Básico del Empleado Público consolida las estructuras de corte corporativo, aun cuando queda la cuestión de las escalas.

En orden a esta cuestión, la diferencia entre un cuerpo y escala, en principio, es la de que el primero constituye un bloque de puestos de trabajo en los que se realiza una misma función que, normalmente se corresponde con unos conocimientos determinados, que se adquieren a través de estudios académicos y títulos que habilitan para el ejercicio de profesiones concretas y determinadas. La movilidad dentro de un cuerpo de funcionarios es escasa (la movilidad es mayor en el Estado centralizado y es preferentemente territorial), puesto que no pueden establecerse grandes diferencias en contenidos en unos que en otros, los cuales, sea como sea, siempre se corresponden con conocimientos propios del título y profesión concretos. Por ello, los cuerpos fueron el modelo típico de estructuración de los especialistas frente a la estructuración de los administradores generales que se organizaron en escalas. No obstante, es posible configurar puestos con responsabilidades distintas dentro de los cuerpos especiales o más burocratizados y así cabe que se ejerzan funciones asesoras y dentro de la organización burocrática propiamente dicha o en el nivel superior planificador o de adopción de decisiones, o puede que se ejerza la profesión en las mismas condiciones que en el mundo privado o en la sociedad. Un arquitecto, un médico, un abogado, un ingeniero, un astrónomo, por ejemplo, constituidos en cuerpo de funcionarios lo son para ejercer su profesión en el ámbito público y en algunos casos el cuerpo puede comprender puestos en los que se asesora técnicamente o se informa, también técnicamente, en el seno de un procedimiento de decisión o en uno de gestión ejecutiva y en el ámbito de una oficina pública.

Para crear o considerar una escala hay que partir de la existencia de puestos que están conectados y que se corresponden con distintos niveles, bien de categoría bien de jerarquía, como ocurre en los escalones, elemento constitutivo de la escala o de la escalera. Por ello, escalar equivale a ascender o subir. Precisamente la organización burocrática que está jerarquizada constituye el ámbito propio de una escala y, por ello también, la denominada Administración general o burocrática es la que se correspondió históricamente con las escalas, tanto en la Administración estatal central como en la Administración local. Pero, además, las funciones a desarrollar coincidentes con funciones propiamente administrativas no venían correspondiéndose con titulaciones específicas o académicas, sobre todo con un título facultativo específico. Así los puestos superiores de la Administración general, ligados al procedimiento administrativo, fueron patrimonio de los licenciados en derecho. Pero lo cierto, es que en la Administración general se podían determinar o encontrar puestos en los que no constituyera requisito imprescindible una titulación concreta, sino, todo lo más una formación determinada y unas experiencias concretas, sin perjuicio de su evaluación para el ascenso de un puesto a otro o el simple requerimiento de una antigüedad para ello. La escala aparece como un sistema más abierto, con movilidad mayor que el cuerpo, con puestos que pueden requerir conocimientos o experiencias distintas, que además no necesariamente se adquieren a través de estudios o titulaciones sino con el mero ejercicio de la actividad profesional.

La situación de la Administración general cambió en 1964 al crearse los Cuerpos generales y desaparecer las escalas de Administración general existentes en cada ministerio. La exposición de estas cuestiones que normalmente son conocidas por los preocupados o expertos en materia de función pública y de su proceso histórico, se hace necesaria por la razón ya expuesta de que el Estatuto Básico del Empleado Público abre de nuevo la cuestión. Pero sin entrar en las disfunciones que la creación de los cuerpos generales haya producido, lo que cabe evidenciar es que el tiempo y sobre todo la preocupación por la figura del directivo público, así como los estudios de Ciencias políticas y el desarrollo de los estudios de Ciencia de la Administración y la configuración de su contenido por Baena del Alcázar, nos presentan en el seno de la organización burocratizada o en la zona decisional, coincidente con la zona superior de la pirámide y propia de los altos funcionarios, bien de administración general o bien conectada con ella, una actividad directiva que se muestra en relación con la formulación o adopción de las políticas públicas, que asume caracteres de función directiva propia y exclusiva de la Administración pública en conexión con la organización política o de gobierno, que hoy está clasificada como de libre designación y que en el Estatuto Básico del Empleado Público, parece quedar comprendida en su artículo 13, que ya hemos analizado y que queda sujeta o remitida a un régimen jurídico específico.

Nivel, distinto del directivo de zona operacional o de servicios, que por su mayor abstracción funcional y relación con las políticas públicas, puede configurarse como un cuerpo o clase. Sin perjuicio de que el directivo de la zona operacional, si se consideran aspectos económicos y gerenciales, pueda igualmente así configurase.

El conjunto de estos primeros cuatro artículos se muestra deslavazado e insuficiente, pues no resuelve problemas clásicos y vigentes y nos muestra cómo el Estatuto, pese a su artículo 13, deja sin resolver y ni siquiera se refiere en la ordenación o estructuración del empleo público a la diferenciación entre Administración general y especial y a aquéllos puestos de trabajo a los que pudiera accederse desde cualquiera de estos sectores y que no pueden ser otros que los que hemos calificado como de nivel directivo de zona decisional o, también, por qué no, de la zona operacional. Sin embargo, existiendo en dicho conjunto una forzada tendencia a resolver el problema de la estructura y ordenación de la función pública mediante los cuerpos de funcionarios o agrupaciones similares, el artículo 74 parece mantener la posible adscripción de un mismo puesto a diferentes cuerpos o escalas.

Desde mi punto de vista el conjunto se nos muestra totalmente desordenado, amén de no decidir nada, en ningún sentido, en aras de la autonomía de cada Administración pública. Creo que la cuestión resulta más sencilla, si bien para llegar a ello es preciso realizar un análisis histórico.

En primer lugar, de siempre, la dicotomía administración general y administración especial está presente, es un hecho permanente en la Administración pública española. El problema entre una y otra, en primer lugar y básicamente es el de la lucha por la apropiación de los puestos superiores de la organización, no calificados como estrictamente políticos. De estos últimos, en cierto modo los cuerpos especiales, algunos al menos (ingenieros, arquitectos, etc.), consiguieron su adscripción corporativa formal, o material en su caso. En realidad, repito, nos estamos refiriendo a la zona decisional o directiva pública.

La creación del Cuerpo General Técnico de la Administración Civil del Estado, no configurado directamente como directivo, pero de cuyos puestos a él reservados conforme a las reglas legales, unos, los de mayor responsabilidad, debían de ser desempeñados por funcionarios con diploma de directivo, suponía legalmente que el nivel directivo pasaba a ser patrimonio de los administradores generales superiores que obtuvieran un diploma directivo. La lucha burocrática se agudizó y los intereses corporativos de especialistas y Técnicos de Administración Civil, determinan la desaparición del diploma de directivo, la adscripción múltiple o a diferentes puestos del nivel superior de la organización administrativa, su calificación como de libre designación, que con la carencia de exigencia de diploma o formación específica, supone la absoluta politización del sistema y la aparición del clientelismo y la permanencia de las luchas corporativas y la tendencia actual a no distinguir el directivo público de la zona decisional, aplicando conceptos de la empresa privada, más en consonancia con los directivos de la zona operacional o de prestación y gestión de servicios, en los que la movilidad, mas bien el acceso, parece como más factible e, incluso, propiciado por la figura de los contratos de alta dirección. Es decir, la confusión entre los distintos tipos de directivos a los que nos referimos al comentar el artículo 13, bajo la denominación general de Personal directivo profesional no soluciona nada, traslada la lucha corporativa anterior a la del establecimiento de un concepto de directivo que favorezca los intereses de cada sector, con el agravante de que en la Administración general se han creado otros cuerpos superiores distintos del único antes existente.

El hecho importante, consecuencia de la reforma de 1964 es la aparición del puesto de trabajo como elemento estructural y la necesidad de una actividad dirigida a su análisis e investigación y adscripción de base corporativa, con el problema posterior por inaplicación del sistema legal diseñado de la lucha por la adscripción múltiple de los puestos superiores, en realidad, y finalmente, por los de libre designación que acaban siendo de adscripción múltiple. Pero si el cuerpo en sí mismo no es un sistema cerrado al que sólo se accede mediante pruebas selectivas, entiéndase oposiciones, como sigue siendo la actual regulación, la cuestión se simplifica, porque realmente sólo seria una agrupación de puestos, no de funcionarios como dice el artículo ahora comentado, a los que se accedería desde cualquier punto de una Administración pública, si el modelo de movilidad resultante lo permite, siempre que se cumplieran los requisitos necesarios establecidos para el puesto concreto. Así las relaciones de puestos de trabajo sí tendrían carácter ordenador, pero sujetas a un proceso previo de investigación, análisis y clasificación, sin adscripciones corporativas, en todo caso el cuerpo tendría su consideración en virtud de su formación o del nivel de las pruebas selectivas correspondientes que se tuvieron que superar. Si bien este es un campo que se relaciona con el prestigio del cuerpo, entroncable con el mérito, pero valorable en fase de provisión de puestos de trabajo, en el que las relaciones de puestos de trabajo juegan una de sus funciones básicas.

En este caso, la Administración general se puede configurar de nuevo como una escala y dentro de ella se pueden configurar clases o niveles según titulación o según los grupos del artículo 76 y en ella cabe que un puesto pueda ser cubierto por funcionarios de titulaciones o grupos diferentes y, lo racional, es que estos puestos en los que sea posible esta confluencia o grupos diferentes, sean bien el final de la carrera de un nivel o, bien, el principio de la del nivel superior.

De otro lado, en la Administración especial, según las decisiones adoptadas en la Administración, cabe la laboralización, sin perjuicio de que la clasificación de puestos de trabajo puede establecer qué puestos pueden ser desempeñados indiferentemente por funcionarios o laborales y cuales requieren ser funcionario o la superación de determinadas pruebas encaminadas a comprobar la adquisición de conocimientos propios de quienes han de ejercer funciones públicas propiamente dichas o potestades administrativas, normalmente ad intra.

Es decir, el análisis de estos artículo refuerza mi idea, plasmada en 1985, en la Ley Valenciana de la Administración Pública, de que la simple distinción entre los sectores de administración general, especial y laboral y una adecuada clasificación de puestos de trabajo y una simplificación del sistema retributivo, permite una organización más racional, más profesional, más cercana a una gestión empresarial, con mayores opciones de movilidad, que permite el diseño de una formación del personal verdaderamente entroncada con su mejor gestión y aprovechamiento y no dirigida a la simple acumulación de puntos a efectos de la provisión, sino a la adquisición de conocimientos directamente aplicables al puesto que se pretende o la carrera que se quiere alcanza y concordante con un sistema de evaluación del desempeño que pueda considerar dicha formación adquirida.

Pero lamentablemente, no se puede dejar de contar con los intereses de los políticos y con su necesidad de dirigir a la Administración partiendo de un sistema de confianza, por lo que no es posible establecer este diseño sin contar con el sistema de provisión de puestos de trabajo y sobre todo con la coincidencia de que los puestos propios de un cuerpo directivo público abierto y profesional, se presenta ligado a estos intereses políticos y a los resultados en orden a la eficacia de las políticas públicas y depende del diseño del sistema de libre designación y de sus consecuencias.”

Bueno esto es lo que en una primera reflexión, sujeta a reconsideraciones y nuevas reflexiones, me ha sugerido el análisis del artículo 75 y el problema entre puestos de trabajo y cuerpos.

viernes, 13 de febrero de 2009

ENLACE AL ARTÍCULO CITADO EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA IV

En tanto realizo la reflexión prometida respecto de los puestos de trabajo, he mal escaneado de la revista en que figuraba la ponencia sobre La provisión de puestos de trabajo en la función pública española, reflejo como dije de mi opinión en 1979 y realizado con motivo del I Congreso del Cuerpo General de Técnicos de Administración Civil, hoy Cuerpo Superior. Se produjo en un momento histórico significativo, pues se avecinaban la puesta en marcha real y definitiva de las Comunidades Autónomas. Podéis acceder en:

http://www.morey-abogados.com/articulos/provision_puestos.pdf

jueves, 12 de febrero de 2009

EL PELIGROSO CONCEPTO DE LA IDONEIDAD


Los que sigan mis trabajos al detalle, sobre todo los Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, habrán apreciado mi desfavorable opinión de la utilización de la idoneidad como concepto aplicado a la selección de funcionarios públicos, sin perjuicio de que ella se halle implícita en la clasificación del puesto de trabajo. Pero lo cierto es que el criterio puede servir para decisiones que nada tienen que ver con los criterios que han de ser preferentes en las Administraciones públicas. Un ejemplo, que no se refiere directamente a la Administración pública, ha sido puesto de relieve por el diario Las Provincias, el sábado pasado bajo el título Sin trabajo por la cara y acompañado de una fotografía de la persona afectada.
Ello me incita a poner otra encuesta en la columna de la derecha, sobre si esta situación puede ocurrir en las Administraciones públicas. Si no os parece adecuada ninguna de las respuestas a vuestra opinión podéis poner vuestro comentario.

domingo, 8 de febrero de 2009

COMENTARIO Y VALORACIÓN DE LA ENCUESTA

Finalizado el tiempo fijado para contestar a la encuesta el resultado a favor de que lo escrito por Alejandro de Oliván en 1843 resulta todavía de aplicación ha sido amplio, pues ha representado un 78% de los votos emitidos. Pero la valoración de estos resultados no es posible hacerla de modo concluyente, puesto que nunca pueden conocerse los motivos concretos por los que se vota en un sentido o en otro. Lo único que cabe concluir es que en el porcentaje señalado los que han respondido a la encuesta sienten que estamos mal administrados o que no existe una buena administración y considera la necesidad de una reforma de nuestra Administración Pública.
Puede que los que hayan respondido negativamente piensen que los momentos históricos no son equiparables y, por tanto, que lo dicho por Oliván no es de aplicación a la actualidad.
A los interesados en el tema les remito al libro de Alejandro Nieto, Los primeros pasos del Estado constitucional , en especial a su capítulo II relativo al régimen público de la época. Es indudable que es políticamente una época mucho más convulsa que la actual en la que están presentes las guerras carlistas, de modo que Nieto hace referencia a Dos Españas: dos Estados, uno carlista y otro cristino. Pero también acaba de aprobarse una nueva Constitución, después del temporal restablecimiento de la de 1812, y Nieto nos evidencia todo el debate habido en relación al predominio o no de la reforma política sobre la administrativa y los argumentos parlamentarios al respecto, así como las diferentes ideologías políticas sobre la reforma administrativa e, incluso, vemos presentes las distintas ideas sobre la aplicación o no del modelo francés a España.
Por mi parte, creo que en la actualidad el predominio de lo político sigue presente, hasta el punto de que la sensación es la de que la reforma política aún está en marcha y, por tanto, no sólo es que la reforma administrativa no constituye un debate político de importancia sino que depende de la consolidación de dicha reforma política y cuando se aborda, como en el caso del Estatuto Básico del empleado público, no se hace realmente sino que se deja al real arbitrio de cada Comunidad Autónoma, como anticipo de una posible llegada de los Estados federados o confederados. En este sentido sí cabe que se considere que lo dicho es de aplicación, en cuanto la reforma administrativa no es objeto de una reflexión seria y global, sino objeto de soluciones parciales y deslavazadas y, en todo caso, dependiente del resultado de las reformas políticas.
Al mismo tiempo tengo la sensación, no sé si por razón de un cierto ailamiento y de la información a traves de la red, de que existe una crisis del Derecho administrativo y que se introducen ideas del mundo empresarial y de corte anglosajon, útiles en cierto sentido, pero a veces contradictorias con el sistema administrativo legal o, al menos, con sus principios generales. Ello produce situaciones que jurídicamente resultan controvertibles y, sobre todo, se propician actuaciones políticas bajo el lema de la eficacia que resultan contrarias el Derecho en vigor, cuando no son otra cosa que actuaciones que pueden tildarse de corruptas.

viernes, 6 de febrero de 2009

LA CARRERA ADMINISTRATIVA IV


Creo que de las tres anteriores reflexiones realizadas respecto de la carrera administrativa y de las dedicadas al puesto de trabajo de modo directo, se ha de desprender mí consideración especial respecto de su papel en la organización administrativa y en la gestión de personal o de recursos humanos. También que no considero necesaria una organización corporativa en una Administración pequeña y descentralizada, si bien si una Administración adopta esta forma de organización no lo considero como algo absurdo e inadecuado.

Decía en la Carrera administrativa III que pensaba referirme o titular dicho artículo como “Cuerpos, puestos, autonomía y movilidad”. Y ello porque autonomía y movilidad son dos cuestiones que están en íntima conexión con el modelo que se elija, de cuerpos o puestos. No soy hombre de síntesis, ni esquemático, simplemente pretendo exponer mis ideas y experiencias sobre los temas de la Administración pública que me interesan y que principalmente tienen que ver con el Derecho y la organización. Ello puede hacer que reitere cosas ya dichas, pero también me permite mantener el blog más activo y redactar más a mi estilo, más bien algo desordenado, al responder a las ideas inmediatas que acuden a mi mente respecto del tema elegido en cada momento.

Siguiendo esta línea, me pregunto a mí mismo, ¿por qué comienzo a considerar el puesto de trabajo como un instrumento de organización de pleno interés? Lo primero que cabe responder es que porque accedo a la función pública en 1964, poco antes de entrar en vigor el Texto articulado la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y en ella aparece como herramienta plenamente organizativa un proceso de constitución de las plantillas orgánicas, de racionalización orgánica y de clasificación de puestos de trabajo y asignación de los mismos a los Cuerpos. Además, paradójicamente, la creación de los Cuerpos generales, hasta entonces escalas y de condición simplemente ministerial, se presenta como una medida contraria a los intereses de los cuerpos especiales, dominadores de la organización de sus propios ministerios y, también, como un mengua en el poder de organización de cada Ministerio, en favor, en cambio, de una concentración de poder en el Ministerio de la Presidencia. Creo que ya he dicho que se llega a denominar al Cuerpo de Técnicos de Administradores Civiles el “Anticuerpo”. Parece, por lo que leo, que hoy esta consideración no se produce y que la visión del mismo por otros es la de un verdadero cuerpo, que además acapara los puestos directivos y superiores de la Administración pública estatal.

Muestra de mi pensamiento en la materia es el contenido de mi ponencia en el Primer Congreso Nacional del Cuerpo Técnico de Administración del Estado, en Valencia y en 1979, sobre “La provisión de puestos de trabajo en la función pública española”, al que en otro momento procuraré proporcionar un acceso directo. No obstante hoy y para cerrar el post y dejar cuestiones para otros, aunque me alargue más de lo habitual, voy a transcribir, con algunas correcciones en la puntuación, el punto 4.1 de dicha ponencia que venía referido a La clasificación de puestos de trabajo en nuestra función pública. En él se decía:

El sistema de clasificación de puestos de trabajo, después de 15 años de existencia legal en nuestro país es, sin embargo, un perfecto desconocido. Introducido por la Ley de Funcionarios de 1964, aparecía como un elemento racionalizador de nuestra función pública y un moderador del sistema de cuerpos de funcionarios ya existentes.

No queremos extendernos en el tema, ya que ha sido objeto de otra ponencia, no obstante, sí diremos que, conforme a la clasificación de puestos de trabajo de las plantillas orgánicas, y subvertidas éstas en una relación de puestos de trabajo, con simple adscripción de los mismos a uno o varios cuerpos de funcionarios, se puede afirmar o bien que la clasificación de los puestos de trabajo es un secreto bien guardado o bien es un nuevo reparto de cargos y prebendas que contente a los funcionarios de los distintos cuerpos burocráticos.

Creo sin temor, que se puede afirmar que en España no ha habido una verdadera clasificación de puestos y lo triste es que los años perdidos son básicos en este momento. El intento de compaginar la estructura corporativa de nuestra función pública con el sistema anglosajón de puestos de trabajo, ha sido un fracaso, por la fuerte reacción en contra de quienes durante muchísimos años dominan como si de su propiedad se tratara el campo de la Administración Pública.

Hay que reconocer la ingente tarea que supone la clasificación de puestos de trabajo, los años que supondrá llevarla a cabo, la necesidad de personal preparado, la incomprensión y las resistencias que se ofrecerían, la acusación de utopía que recibirá el sistema. Pero en los actuales momentos constituye el mayor reto que se puede ofrecer a nuestra administración y su acercamiento a una Administración científica y racional que nos lleve a una gestión administrativa más cercana a las grandes empresas privadas.

La clasificación de puestos, grupos o clases y niveles dentro de los mismos, su descripción, fijación de condiciones para desempeñarlos, además de facilitarnos el conocimiento de la estructura de nuestra Administración si se acompaña de una valoración o baremación de cada requisito esencial para cubrir el puesto de trabajo correspondiente, determinará sin lugar a dudas el sistema de acceso para cada puesto, constituyendo al mismo tiempo la tan deseada carrera administrativa.

Naturalmente que nos encontramos ante la tarea más difícil e ingrata con que los administradores pueden enfrentarse y con el punto clave de la administración de personal, Pero una vez realizada, sus ventajas son enormes, la selección se puede descentralizar, desconectar, encomendar a cada organismo; el acceso a los puestos de trabajo, clases o niveles pueden producirse a través de la simple contratación a prueba, conservando la oposición o prueba selectiva en los primeros niveles de cada grupo o clase de puestos de trabajo, o por el simple concurso al que acceden todas las personas, que pueden reunir las condiciones públicas requeridas por el puesto, estén donde estén y pertenezcan a donde pertenezcan. Es un sistema que, además, no impide, incluso, el acceso directo de los mejores a la función pública, desde la Universidad, Escuelas Universitarias o Centros de Formación Profesional.

Con este sistema los entes autonómicos hubieran tenido facilitada la tarea de las transferencias de funciones desde el Estado, puesto que con estas se hubieren transferido los puestos de trabajo que cumplían con las mismas, cuidando otros aspectos hubiera permitido identificar las personas que era conveniente que se integraran en dichos entes, de modo que, su experiencia permitiera la transición de una administración a otra sin los traumas que el desconocimiento y desorganización puede llevar consigo.

Se facilitaría, pues, la regionalización, provincialización e incluso selección directa por cada organismo interesado, con la desventaja eso sí, del incremento de anuncios, pruebas, si se hacen, y pérdida de publicidad a nivel nacional que esto supondría, frente al actual sistema centralizado a través del B.O.E.

Sin embargo, así ocurre en la empresa privada sin que falten aspirantes; y otros medios de publicidad deben ser admitidos por la Administración que no sea única y exclusivamente el B.O.E, que con su sobrecarga es un elemento más de colaboración en la lentitud del proceso selectivo. En definitiva, sea como sea el estudio del sistema de clasificación de puestos de trabajo y su aplicación es una tarea a realizar por los Administradores Generales, en España Cuerpo Técnico de Administración General, en colaboración con los demás estamentos de la función pública y apoyados firmemente por los organismos del Gobierno o políticos, interesados en una Administración Pública neutral y primera garantía de legalidad y reglamentariedad de la actuación ejecutiva del Gobierno.

Bueno me releo después de muchos años y esto es lo que pensaba en 1979, lo que sigo pensando en buena parte, matizado por las experiencias concretas, y lo que, en realidad, no se me permitió hacer en la Comunidad Valenciana por múltiples razones que no vienen al caso. Pero seguiremos.

lunes, 2 de febrero de 2009

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LA HUELGA DE LOS JUECES


Se que cualquier comentario sobre la Justicia y su funcionamiento es una cuestión complicada y quien mejor sabe como funciona su casa es el que vive en ella. Pero como hombre preocupado por la Administración pública y por el Derecho, siempre he tenido una visión idealizada de la institución administrativa pública y de la función judicial. Por lo que se refiere a la jurisdicción contencioso administrativa, también, siempre he considerado extraordinarios algunos puntos de la Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción de 1956, referidos a su papel e importancia; sobre todo aquél punto en que se manifiesta que Si la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene razón de ser, lo es precisamente en cuanto, por su organización, sus decisiones ofrecen unas probabilidades de acierto, de ser eficaz garantía de las situaciones jurídicas, de encarnar la Justicia, superiores a las que ofrecerían si las mismas cuestiones se sometieran a otra Jurisdicción. He considerado que este párrafo evidenciaba cómo la jurisdicción contencioso administrativa trascendía lo individual o el problema entre intereses de los particulares para situarse ante la perspectiva del principio de legalidad que somete a las Administraciones públicas y a todos los poderes.

Recuerdo también toda la polémica que en la escuela de García de Enterría se planteó acerca de los vicios de orden público y la superación del formalismo, e incluso de la legitimación procesal como barrera, para juzgar las actuaciones públicas viciadas de nulidad de pleno derecho, considerando a ésta como el vicio más grave que podía producirse; de modo que se consideraba que la primera reflexión judicial debía ir encaminada a observar si dicho tipo de nulidad existía. Latía, pues, en todo ello, la idea básica del principio de legalidad y del control judicial de la actividad administrativa sobre la idea de la declaración a favor o en contra de un interés o derecho particular.

Si atendemos a la consideración de las Administraciones públicas como operadores jurídicos y de las bases y principios de un régimen de Derecho administrativo, aquéllas constituyen, desde mi punto de vista, en el modelo español, una instancia de eficacia del Derecho, previa a cualquier instancia judicial. Y por encima de mi interés y consideración de la Administración y su funcionamiento, organización y gestión, este papel respecto del Derecho me parece fundamental y un valor superior a proteger.

Pero en esta concepción de las instituciones administrativa y judicial, como es natural, se parte de una configuración ideal que ha de ser completada y confrontada con la realidad de los hechos y ahí es donde no puede más que surgir la crítica que se tiñe de todos los subjetivismos posibles, de experiencias, de principios, de valores, de niveles de formación e, incluso, de prejuicios que además influyen en la interpretación del Derecho y de la ley. Ya hace bastantes años, en mi conversación con un Magistrado de lo contencioso administrativo, me decía que yo tenía una visión más negativa de la Administración pública que la que en su profesión se tenía de ella y yo le replicaba que quizá era porque yo la conocía bastante más. Convivir diariamente con una Administración pública nos hace conocer mejor los verdaderos intereses que presiden muchas de sus actuaciones y las irregularidades que se producen y sobre todo la prevaricación existente, dado que la predicada separación entre política o gobierno y administración, no es más que otra posición ideal basada en ese principio de legalidad que sujeta a todos los poderes, pero tan sufrido en su interpretación. Por ello, muchos funcionarios, ven estupefactos cómo cuestiones para ellos claras a favor de derechos subjetivos de los particulares o de los suyos propios, no obtienen el amparo judicial y cómo prevalecen argumentos falaces diseñados en la Administración pública para defender a toda costa lo indefendible.

Leí recientemente en algún artículo o blog el alto porcentaje de sentencias favorables a las Administraciones públicas en lo contencioso, pero no he podido encontrar la referencia. Sí he visto la Memoria de la Abogacía del Estado de 2007, sus porcentajes de éxito, cifrados en un 80%(http://www.sap-sindicato.es/ARCHIVOS%20PDF%20Y%20DOC/JUSTICIA/2008/DOCUMENTO%20OFICIAL%20MEMORIA%20ABOGACIA%20DEL%20ESTADO%202007.pdf)

Considero pues que en los jueces persiste la concepción formal del papel de la Administración pública respecto del Derecho y en la actualidad todavía más, dada la situación de lo contencioso administrativo, con los juzgados escasamente dotados, con personal provisional, con cambios continuos, con saturación de asuntos y con consideraciones también subjetivas sobre la abogacía como revelan algunas posturas en comentarios a artículos de Sevach en las que la longitud de una demanda puede ser un factor negativo desde el punto de vista judicial. Prejuicio indudable, que revela o evidencia porqué algunas sentencias que resultan favorables a los abogados apenas recogen sus argumentos sino que parecen querer dejar sentado que es la decisión judicial y su apreciación del derecho la que verdaderamente decide. ¡Cómo si no fuera así¡ Claro es que puede que el exceso de trabajo limite al juez el extenderse argumentalmente, para ir a lo practico y eficaz, pero creo que los defensores de la cuestión agradecen que su trabajo sea reconocido y que el cliente así lo pueda apreciar.

En fin, hay tantas cosas que comentar que los verdaderos profesionales del derecho conocen mejor que yo, que quiero acabar diciendo que todo lo antedicho viene a cuento de una pregunta que me hacía ante la huelga de los jueces y mi consideración personal de que los que ejercen reales funciones públicas no deben de hacer huelgas en contra de los intereses generales o de los derechos de los ciudadanos, y esta es: ¿por qué no una huelga de celo? Y al hilo de ésta: ¿por qué no empezar a considerar que la Administración neutral escasamente existe? ¿Por qué no dejar de permitir que para la Administración todo sea recurrible? ¿Por qué no aplicarle más condenas en costas? ¿Por qué no arrumbar formalismos que favorecen la mala administración y la ineficacia del Derecho? ¿Por qué no olvidar los prejuicios? ¿Por qué no leer las demandas largas? ¿Por qué no hacer de la jurisdicción contencioso administrativa lo que consideraba la Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción de 1956, auque fuera franquista? etc. ¿No haría esto más daño a los políticos de turno que una huelga que repercute en la propia imagen de los jueces? El Estado de Derecho sufriría menos, sin duda.

Ya sé que todo es una ingenuidad, pero también recuerdo siempre una frase o paradoja que leí atribuida, creo, a Eugenio Dors, sobre que no hay nadie más realista que un utópico.

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