domingo, 23 de diciembre de 2012

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA V: Legalidad y reglamentos especiales.

Antes de adentrarnos en los problemas o males que derivan de la organización, queda un aspecto que, afectando a ella, tiene que ver aún con la incidencia negativa de la acción administrativa en el cumplimiento del principio de legalidad y que es:

e) La inspección o intervención de las actividades con repercusión económica o cumplimiento de los reglamentos correspondientes.

La administración pública es acusada de lentitud en la tramitación de los expedientes de autorizaciones, permisos y licencias que permiten el establecimiento y puesta en marcha de actividades que tienen un contenido económico y que quedan comprendidas en el derecho de libertad de empresa que el artículo 38 de la Constitución reconoce, si bien lo somete a las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación. No obstante, hay que recordar que tanto los ciudadanos como los poderes públicos, según el artículo 9 de dicha máxima norma, está sujetos a ella y al resto del ordenamiento jurídico, lo que expongo al efecto de que se vea que el término planificación hay que entenderlo en el sentido amplio comprensivo de la legalidad u ordenamiento jurídico en general, y no únicamente en los planes de ordenación urbana. Y es que el concepto de empresa comprende todo tipos de actividades y buena parte de ellas se someten a reglamentaciones  y normas técnicas que no son caprichos de burócratas desquiciados, sino fruto de la necesaria garantía de otros derechos fundamentales de los ciudadanos que han de ser protegidos. Las posiciones liberales en este campo y la lentitud administrativa, han hecho que los permisos previos al establecimiento de las empresas se hayan eliminado en parte y que en cumplimiento de la normativa europea en España se haya exagerado su efecto tal como expuse en la entrada referida a las licencias previas, a la que remito en aras a la economía de texto. Por ello la inspección como forma de control estimo que adquiere una importancia mayor. Inspección que no es sólo de carácter administrativo, sino también técnica en cuanto hay que comprobar que los requisitos de producción y de composición de bienes sean los establecidos o exigidos legalmente.

De otro lado, desde posiciones consideradas de izquierda cuando la administración interviene con sus agentes en el cumplimiento de las leyes y reglamentos se hace referencia a la existencia de un estado policial. Si a todo esto unimos la escasez de medios y recursos administrativos al efecto del control e inspección, a su carácter, la mayor parte de las veces, meramente documental y no in situ, se comprenderá que las normas que regulan los requisitos para la realización de actividades sujetas a determinadas leyes, reglamentos y normas técnicas no se cumplan o sean efectivas y no exista la sujeción especial que predica el Derecho administrativo más que a golpes de reclamaciones de los ciudadanos afectados negativamente y a los efectos de publicidad de que sí se está actuando, con el defecto añadido de que la lentitud de la administración no sólo se manifiesta en la concesión de licencias, sino en la aplicación del derecho sancionador por incumplimientos y faltas administrativas, incumplimientos que a veces llegan a la categoría de delito. La caducidad de expedientes y prescripción de faltas y sanciones es bastante frecuente. De otro lado, las sanciones no guardan siempre la proporción debida, no sólo porque el pequeño empresario pueda ser sancionado en exceso respecto a las grandes empresas y monopolios de hecho, sino también porque en muy buena parte es mayor el beneficio que obtiene el sancionado respecto de la sanción que se le impone, con lo que su conducta no cambia.

Si no atendemos sólo a la economía tan presente en la mente de los políticos, sin por ello querer decir que no lo esté en la de los ciudadanos, cualquier persona sabe lo que es sufrir los efectos negativos que muchas actividades tienen respecto de su vida y de la salud en general. La mayor parte de las reglamentaciones de actividades establecen medidas y restricciones y remiten a normas técnicas que tienen como fundamento la convivencia ciudadana y razones sanitarias o de seguridad o peligrosidad y, por ello, muchas empresas e industrias se alejan del casco urbano o está sujetas a producir bienes con determinados requisitos o condiciones. La existencia de reglamentos reguladores de las actividades molestas, insalubres y peligrosas, por ejemplo, es ya cosa antigua y la proliferación en las leyes de preceptos y medidas encaminadas a su regulación también. Pero hoy hay que reconocer que la Administración funciona mal en este campo y que estas medidas de control y de orden público, en definitiva, no están de moda, aunque bien que causan alarma los hechos y acontecimientos que afectan gravemente a la vida de los ciudadanos, como problemas en discotecas y fiestas y otras consecuencias en la salud o en la seguridad, que fruto de la relajación existen y de la corrupción que se mueve alrededor de negocios incluidos en el término o concepto de la hostelería o alrededor de la construcción, etc., que se presentan como lo más propio o importante del sector productivo en España.

Sería positivo que se hicieran estudio de los recursos económicos y humanos que las Administraciones públicas, y en especial la local que tantas competencias tienen en la materia, dedican al control e inspección de actividades e, incluso, sobre la adecuación de su formación específica al efecto, porque no me cabe duda de su insuficiencia. Igualmente, sería ilustrativo tener datos sobre cuántas acciones obedecen a denuncias o quejas y cuántas lo son de oficio o como fruto de un plan administrativo de acción o de una política pública sería y formalizada. Creo que, desde el punto de vista del simple ciudadano, la idea existente es plenamente negativa, antes de la crisis económica y dentro de ella, y la situación que contempla forma parte de los males que como tal padece y que atribuye a un mal funcionamiento administrativo.

Claro está que el problema en muchos casos, sobre todo en aquellos que afectan al ruido y a las empresas de "ocio" no lo es sólo administrativo, sino social y de educación. Pero sea como sea, el eludir y sortear leyes y reglamentos parece que forma parte de nuestra "cultura"; en realidad es una muestra de incultura y de la falta del sentido o idea de ciudadanía. Además la situación es aprovechada políticamente, de modo que las oposiciones a los gobiernos respectivos tanto reclaman como necesarias las medidas que producen los efectos negativos para el ciudadano, como atacan y los utilizan, cuando estos se producen, para pedir responsabilidades de todo tipo en el orden político, pero difícilmente en otros órdenes, ya que en el pueblo de al lado el que protesta resulta que es gobierno y actúa con los mismos defectos y carencias. Quizá desde el punto político estamos ante una farsa que repercute en la mala administración. La vacuidad que nos rodea es enorme y en los aspectos comentados la economía anula el derecho.





viernes, 21 de diciembre de 2012

FELICES NAVIVADES




Paula Morey Alonso  9 años

Deseo felices fiestas navideñas y de año nuevo  a todos los seguidores y lectores del blog. Espero que pueda seguir con esta actividad, contar con el seguimiento de los lectores y que vaya en aumento como signo de utilidad. Gracias a todos y reitero mi felicitación y que los Reyes Magos nos traigan una mejor situación en todos los aspectos, pero sobre todo que nos regalen una Administración pública de verdad.

miércoles, 19 de diciembre de 2012

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA IV: La ilegalidad y desjuridificación en el sector burocrático

Ante los males señalados que afectan al factor humano de las Administraciones públicas es lógico que ello repercuta en las formas de gestión y en la ejecución de la legalidad por aquéllas y que el Estado de Derecho y los derechos de los ciudadanos se vean afectados negativamente, por ello, sin perjuicio de que se traten, en adelante, las repercusiones en el orden organizativo y otros concretos que afectan al derecho, el que parece importante destacar hoy es el siguiente:

7) La quiebra del principio de legalidad.

El principio de legalidad rige en la Administración pública como lo ha de hacer en todos los poderes públicos y significa, en principio, simplemente que la acción administrativa se somete a los dispuesto por las leyes. El concepto de ley que se maneja en este orden es el amplio, lo que la doctrina denomina bloque de legalidad, que alcanza desde la Constitución hasta los principios generales del derecho; en una palabra, comprende a todo el ordenamiento jurídico. Pero ello determina que la legalidad no es siempre terminante, clara o unívoca, sino que por el contrario puede determinar dudas o tener que adaptarse a situaciones y casos diversos, requiriendo de interpretaciones y exigiendo en éstas y en su aplicación que se produzca una motivación; es decir, que se manifieste el proceso intelectual que lleva a la decisión política y administrativa correspondiente y que justifique que se apoya en el citado ordenamiento jurídico y que lo cumple. Este proceso, que cuando afecta a decisiones con efectos jurídicos y que afectan a derechos de los ciudadanos e intereses públicos, se realiza conforme al procedimiento administrativo que regula una norma con rango de ley, implica la intervención de los administradores generales, de los servicios jurídicos y de la autoridad política que decide o firma la resolución, que es quien tiene la competencia y potestad de resolver. Pero la determinación de lo que corresponde a la voluntad legal requiere de la manifestación técnica de los funcionarios expertos y competentes en la materia. El procedimiento administrativo, aunque de modo no muy terminante, requiere que el cargo político con la potestad de resolver o decidir, cuente con una propuesta de resolución y los informes preceptivos o que se consideren necesarios sobre la misma, para configurar finalmente la resolución que considere necesaria o conveniente, en la que han de constar hechos y fundamentos de derechos que constituyen la motivación final de lo que se decide, justificando en su caso por qué se aparta de los informes y propuesta, lo que permite al afectado la reclamación o recurso cuando sus alegaciones en el señalado procedimiento y ante el borrador de la propuesta mencionada no se han tenido en cuenta por ella o en la resolución o considera a ésta contraria a derecho. Por eso propuesta, alegaciones del interesado o audiencia al mismo e informes técnicos y jurídicos, constituyen la garantía para que todas las vertientes e interpretaciones legales del asunto se manifiesten y pueda motivarse la resolución final en derecho. Como una garantía más una vez, de acuerdo con el procedimiento referido, la Administración ha resuelto sobre un asunto, cualquier cambio que en adelante se produzca en casos similares en el criterio y sentido de la resolución, ha de justificarse adecuadamente con la correspondiente motivación. De ahí que algunos consideren al Derecho administrativo como un derecho garantía.

Pero lo antedicho, nos muestra que en el proceso interviene tanto el sector administrativo como el político de cada Administración pública y que la potestad resolutoria corresponde al nivel político y, además, que, según los casos, pueden existir intereses contradictorios, de ahí que se dé cauce a las alegaciones y audiencia a los interesados, siendo el interés público declarado por la ley el prevalente. Pero además de la intervención de los cargos políticos en el proceso, hay que considerar que, al margen del procedimiento y en su seno, la Administración es no sólo un operador jurídico, sino un centro de relaciones con los sectores o grupos de intereses sociales, que aun teniendo su papel principal en la conformación de las políticas públicas y del Derecho, también se presentan ante las resoluciones administrativas y preferentemente ante el nivel político y decisorio, por lo que interesa que analicemos cómo incide la intervención política y la red de relaciones en el sistema y en la actuación o no de la Administración conforme a la legalidad.

a) La incidencia política en la legalidad o en su interpretación.

Del proceso antes descrito queda claro que la resolución corresponde al cargo político correspondiente y hay que tener en cuenta que éste puede estar más o menos pendiente de los asuntos, ser experto o no en la materia, limitarse a firmar o indagar cada caso e interesarse en él. De este modo, hay resoluciones que simplemente se firman y se adoptan tal como el nivel administrativo las ha presentado, tanto sea conforme a la práctica administrativa, tanto justificando su cambio; otras, en cambio pueden ser controladas por el cargo político, bien porque su formación le permite controlar su bondad y ajuste a derecho o bien porque en sus relaciones se le presentan unos intereses que políticamente considera que ha de tener en cuenta y que se han de atender o porque existen directrices de partido en un sentido determinado. Esta posible intervención del político puede producir una controversia con el sector administrativo y la solicitud de cambios en la propuesta o en los informes, tratando de que los puntos contrarios a los intereses que se trata de atender no aparezcan o se muestren en el expediente. En estos casos pueden surgir conflictos en las relaciones entre funcionarios y políticos y ello es una de las razones de la proliferación de los cargos de libre designación que, al depender del cargo político su permanencia en su puesto, han de mostrarse más dóciles. Así, pues tanto si el funcionario o burócrata no es controlado como si predomina la voluntad del político, o sus intereses particulares o conexiones con otros intereses, pueden producir resoluciones no totalmente ajustadas a derechos y contrarias a derechos subjetivos de terceros y a intereses generales declarados en las leyes.

De otro lado, es frecuente que el político se considere a un nivel superior de legitimidad respecto del funcionario, sobre todo si su cargo es resultado de una elección o de haber figurado en las listas electorales o por ser hombre destacado del partido que gobierna. En estos casos, es también frecuente que el respeto por la ley sea menor que el del funcionario y realice reinterpretaciones frecuentes de la misma. Además, también, resulta que la ley fruto de negociaciones sea ambigua y posibilite interpretaciones encontradas.

b) La adaptación funcionarial.

¿Qué ocurre en en el sector funcionarial, cuando surgen los problemas señalados? Lo normal, en resumen, es que el funcionario, primero trate de que quede claro que la decisión  o resolución es sólo de quien la firma y bien solicita una orden escrita, que nunca se va a producir si eres personal de carrera por concurso o, simplemente, porque, como es normal, al ser de libre designación ni se te ocurre solicitarlo. Lo segundo y cada vez más frecuente es que el funcionario elimine su intervención en el procedimiento para no aparecer. Esto es fácil respecto de las propuestas de resolución que van desapareciendo de los expedientes administrativos, convirtiéndose en simples borradores que se ponen, sin más, a la firma del cargo competente y que, en su caso, se modifican según su voluntad. Al final borrador y resolución coinciden y la motivación se ajusta a la que es la decisión predeterminada o configurada a través del proceso. El cargo firma y el proponente no consta expresamente. A ello contribuye, si no me equivoco, el hecho de que sólo el artículo 84.1 de la Ley 30/1992, regulador de la audiencia al interesado, mencione la propuesta de resolución, que por tanto no figura tratada individualmente en los actos de instrucción que dicha ley establece y que naturalmente ha de realizarse por la cabeza del órgano administrativo que instruye.

Sí están regulados en cambio los informes en los artículos 82 y 83, distinguiéndose los preceptivos y los facultativos y el carácter no vinculante de los mismos. Los facultativos, no presentan problema para la voluntad política, pues si se sabe que no serán favorables no se piden o si figuran es porque bien no hay interés político en la resolución y el proceso es meramente técnico o porque, si lo hay, son favorables. El problema surge con los preceptivos, porque si son de órganos consultivos que constituyen un colegio, la conformación del informe puede considerar los distintos aspectos, al figurar los votos particulares contrarios o matizadores, en su caso, del sentido mayoritario. Si corresponden a un asesor individual o a un órgano unipersonal la situación difiere, porque, emitido el informe, si no "conviene" no ha de figurar en el expediente, siendo preciso que figure según la ley. La solución es que se solicite informe a otro asesor o que el jefe de la unidad asuma la competencia y el informe apoye la voluntad predeterminada. No queda descartado que el informe no aparezca en el expediente, corriendo el riesgo de que ante una reclamación o un recurso contencioso haya que volver atrás el expediente y solicitarlo.

Que lo que digo suele ser una realidad, en determinados casos, lo confirma que he llegado a conocer empresas consultoras que ofrecen sus servicios a efectos de emitir los informes en las resoluciones administrativas. La externalización, es también una consecuencia más de la situación. En definitiva, no existen garantías firmes en el proceso.

El resultado final es que los funcionarios públicos pierden su competencia jurídica, digamos que se desjuridifican y se convierten en simples empleados, no ejercen su función pública principal y la remiten a los servicios jurídicos, cuyas jefaturas, además, o se han convertido en cargos de designación política y de confianza o en sus niveles medios en puestos de libre designación.

c) La repercusión en la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por tanto, en cuanto consideremos resoluciones administrativas que afectan a derechos de terceros y contradictorios en su caso, el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa es frecuente y ésta se ve sobrecargada, porque la Administración no juega su papel de operador jurídico objetivo e imparcial que la Constitución contempla. No es, pues, que se recurra mucho, es que jurídicamente se administra poco. De otro lado, en la cuestión inciden dos factores, los hechos y las motivaciones de la Administración y sus fundamentos de derecho no son el producto de un proceso y procedimiento garantizadores de la legalidad y, en cambio se retuercen o desvían, incluso se miente, y los servicios jurídicos, de perfil técnico bajo por la proliferación de los mismos y por la existencia de tanto nivel de Administraciones públicas, son artífices en la defensa a ultranza de lo resuelto, sin que se contemple el allanamiento en ningún caso, y sí en cambio la aportación de nuevos documentos no conocidos por el demandante, y cualquier otro aprovechamiento del procedimiento, de modo que se complique al máximo el asunto, para aprovechar al máximo el otro factor que ahora expongo. Éste otro factor reside en la propia jurisdicción que, ante la sobrecarga, ha tenido que aumentar su organización y el personal, siendo los Juzgados los que pueden presentar más situaciones favorables a que las corruptelas administrativas prosperen, ya que es posible que los jueces bien no cuenten con la especialización suficiente o  bien sean sustitutos o interinos y, ante situaciones complicadas, atienden al criterio de la Administración con preferencia, por su carácter de poder público al que se le presume que actúa conforme a la legalidad. De este modo, la segunda instancia jurisdiccional también sufre sobrecarga; así como, las alegaciones de quebranto de derechos fundamentales también aumentan. La indefensión del ciudadano es cada día mayor.

La solución, ya la conocen, aumento de las tasas judiciales. Nada respecto de atender a una Administración pública, profesional, objetiva, imparcial y jurídica. Empleo frente a función pública.

d) Legalidad y organización.

La situación descrita lo ha sido pensando preferente en el procedimiento administrativo de producción de actos y resoluciones administrativas que afectan a derechos de los ciudadanos, que es el campo, digamos, más propio de la jurisdicción. Pero la situación se agrava mucho más cuando el objeto de discusión o conflicto tiene que ver con la organización, porque en ella se produce la concurrencia de muchos factores que la excluyen del objeto del derecho y del control jurisdiccional. No puedo extenderme en todo este complejo de problemas que rodean a la organización y a su sometimiento a derecho. Me limito a señalar que frente a la pretendida postestad organizatoria o a la metajuridicidad de la organización, ésta es objeto de regulación jurídica y esta sometida a una serie de principios legales fundamentales, que se ignoran y en los que la jurisdicción contenciosa no suele entrar o cuando lo hace es para remitir el asunto de nuevo a la Administración, sin resolver el fondo o declarar responsabilidades por el hecho que determina la sentencia desfavorable, si bien no resolutoria del fondo. Estos principios tienen su raíz en el interés público y en los derechos fundamentales, más que en el derecho subjetivo, de ahí que la jurisdicción tenga que contar con una preparación especial y que sólo en su nivel superior afronte estos temas con más efecto. Por lo tanto, esta legalidad, que ha de ser controlada por el poder judicial, se convierte en un asunto menor y se contribuye al desorden actual. Por ello, será la organización el siguiente mal a considerar en nuestra Administración pública, no sin que antes analice un aspecto más de los que afectan al principio de legalidad.












sábado, 15 de diciembre de 2012

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA III : Dirección y control.

Aún quedan problemas y cuestiones que afectan al factor o elemento humano de las Administraciones públicas, en este caso al profesional o de carrera.

5) La carencia de un verdadero personal directivo.

Sobre el personal directivo y sobre su concepción hay mucho dicho en el blog, pero ahora no me voy a referir únicamente al personal directivo público en la concepción restringida que personalmente mantengo ligado o conectado con la eficacia de las políticas públicas. Por lo que respecta al directivo ligado a las empresas públicas, si son tales de verdad y actúan en el mercado y en el campo de la producción de bienes, hay que considerar que les pueden ser aplicados simplemente los criterios y requisitos del directivo empresarial privado y que si bien están en la Administración no dirigen a ésta e, incluso, se podría afirmar que técnicamente no son administración pública. Es posible que sea aconsejable que conozcan lo que es una Administración pública y se les exigiera, por tanto, algunos conocimientos en la materia. De otro lado, el principal mal que se da al respecto es que este personal directivo suele ser designado de modo clientelar o por amiguismo, incluso más que por partidismo político, lo que constituye una politización de segundo o tercer grado y, en buena parte, su reclutamiento lo es para empresas que son una de las bases de la corrupción actual y de la malversación de fondos o de su desviación para fines espurios y ni siquiera se garantiza, pues, que sea su conocimiento profesional y experiencia la razón de su reclutamiento. Los ejemplos a citar son tantos que nos perderíamos enumerándolos. Además, ha sido frecuente y puede que aún lo sea, el hecho de que sus contratos se blindaran con indemnizaciones sustanciosas inconcebibles tanto en la Administración pública del siglo XIX, como a principios y mediados del siglo XX, como en la actual en crisis económica y de acuerdo con el principio de economía en el gasto público. De todas formas, en este campo, pero más en el de los organismos autónomos y entidades empresariales, es posible también el distinguir entre el directivo técnico especialista en el servicio que se presta o actividad que se realiza y el directivo gestor o gerente, que normalmente, salvo sistemas de gestión externalizada o privatizada, suelen tener la condición de funcionarios o empleados públicos. En ambos casos la libre designación contamina su carrera y eficacia y el sistema de mérito y capacidad. Sus ceses inciden de modo negativo en el sistema de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de carrera  y en ella misma.

El personal directivo, en el ámbito de la gestión ejecutiva o simplemente administrativa, lo hemos de identificar con los Jefes de las unidades administrativas- secciones- servicios, etc.- y el mal en el sector no es sólo el de la libre designación, cuyo efecto principal, al efecto que nos ocupa ahora, es el de que pueda carecer del respeto de sus subordinados por no poseer los conocimientos y experiencia precisos y, en consecuencia, se resienta el funcionamiento de la unidad correspondiente. Pero otra cuestión, aun contando con que el jefe tenga la preparación correspondiente, es que normalmente este personal directivo forma parte del grupo global del funcionariado y se comportan más como compañeros que como jefes propiamente dichos. Aunque formalmente pertenezcan a cuerpos funcionariales distintos son parte de un cuerpo común con intereses comunes y, además, el situado en el nivel superior, sabe siempre que el sector político que lo designa o nombra cambia y que el puede cesar libremente y pasar a formar parte del grupo que ahora dirige o sobre el que manda; en consecuencia, contemporiza y trata de subsistir. No hay un cuerpo directivo independiente y de carrera que se pueda considerar profesional por tanto.

Estos directivos de gestión, burócratas, de administración general normalmente o especial, conectados y jerárquizados por altos cargos, ligados al núcleo de poder o decisión política, son los que adquieren experiencia en la conexión entre política y administración y de los que es posible extraer los funcionarios de nivel superior y de dirección pública propiamente dicha, son la base del directivo público encargado de la eficacia de las políticas públicas y del control de su ejecución.  Los puestos este directivo, junto con los anteriores, sus, podían formar un cuerpo de directivos públicos separado de los niveles inferiores y medios que actuara superando los defectos que hemos señalado y ejerciendo el mando y la jefatura que se requiere, pero sin los condicionamientos políticos existentes. Pero eso simplemente no se quiere en estas condiciones, supone un poder que nadie desea, con él el sistema actual, polítizado y partidista, se vendría abajo; pero, paradójicamente, es un buen fundamento para que nuevos partidos que adquieran mayorías y no cuenten con cuadros propios, si acceden al poder administrativo, cuenten con unos profesionales que les sirvan de modo objetivo. La situación actual y el bipartidismo nunca facilitarán tal configuración.

6) La quiebra de la inspección de servicios o de la inspección administrativa en general.

El cuerpo directivo o los directivos antes mencionados, entre sus funciones propias tendrían la del control de la actividad de su unidad y, por tanto, de sus subordinados, imprescindible para dirigir. Pero, además, en la administración centralizada anterior al Estado de las autonomías existían y existen los inspectores de servicios encuadrados en las Subsecretarías y Secretarías generales técnicas de los Ministerios. Hoy el artículo 15.1 c) del la LOFAGE, que regula la figura de los Subsecretarios, les atribuye el establecer los programas de inspección de servicios del Ministerio, así como determinar las actuaciones precisas para la mejora de de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la racionalización y simplificación de los procedimientos y métodos de trabajo, en el marco definido por el Ministerio de Administraciones Públicas. Cualquier funcionario o experto en administración pública, sólo con la lectura de este artículo puede imaginar la extensión con que este tema puede ser expuesto y la necesidad de un tratamiento específico. No  obstante, trataré de exponer lo más esencial del problema, siendo lo más importante la ineficacia general del sistema y de los principios y consecuencias por el que se estableció y que hoy tratan de completarse o sustituirse en la práctica con cuestiones como la evaluación del desempeño y otras. La inspección de servicios, como sistema de control y base de otras funciones y acciones políticas, directivas y administrativas forma parte de los cimientos o bases de la Administración pública, sin los que muchos de los restantes sistemas o programas o procedimientos, por mucho que las leyes los establezcan, no pueden funcionar.

Si antes me refería a la necesidad de un cuerpo directivo, habría que decir lo mismo respecto de la inspección de servicios, sin perjuicio de su diversificación o posible distinción por materias, tipos de administración y especialidades. Pero el acento hay que ponerlo  principalmente en la inspección de  los servicios comunes y en la administración general de conexión con el poder político, el denominado sector burocrático. Este cuerpo que estimo debería conformarse por expertos en la gestión pública de los niveles superiores y directivos antes mencionados, también, al tener que inspeccionar a los mismos, requiere de la adecuada separación y autoridad. Quizá por ello y para hablar de su ineficacia, haya que considerar cuál es su real configuración en la práctica.

La realidad o práctica de estas inspecciones de servicios ha sido la de constituir lo que se llama un "cementerio de elefantes", en el que se colocaba a personas, funcionarios, cesados en puestos de confianza política, que por el nivel, mal o bien, alcanzado, no se consideraba oportuna su vuelta a puestos de gestión. Hoy en las Comunidades Autónomas creo que la situación es la misma, pero los elefantes no son africanos sino indios. Mi experiencia respecto de su funcionamiento, en la Administración estatal, lo es desde la perspectiva provincial no respecto de los servicios centrales, si bien, pienso que en ellos su actuación revestiría o revestirá características distintas. Sin ánimo de configurar científicamente las características que debería tener esta inspección, y aparte su función respecto de casos y problemas concretos que surjan, estimo que esta inspección debe de ser periódica y en momentos no predeterminados o que sean conocidos por el inspeccionado; debe aislarse de los cargos superiores del órgano inspeccionados e, incluso sustituirlos temporalmente para relacionarse con los puestos de ellos dependientes; debe conocer y ser experto en lo que inspecciona, controlar y asesorar, dictar las instrucciones y cambios que han de introducirse; informar a la superioridad de la gestión del órgano inspeccionado, defectos y virtudes y medidas administrativas, de organización y disciplinarias, en su caso, a adoptar y, finalmente, ha de comprobar el cumplimiento, efectos y bondad de las instrucciones y medidas adoptadas, en posteriores inspecciones. En consecuencia, el inspector de servicios ha de estar situado con una  autoridad superior a la de cualquier cargo que dirija el órgano objeto de inspección. Pero estas condiciones que la teoría, la eficacia y el interés público requieren, no han sido, con carácter general, una realidad, lo normal es que entre inspector y cargos del órgano inspeccionado se establecieran ciertas relaciones de compañerismo y corporativismo y que las inspecciones se conocieran con antelación por los cargos superiores, por ello la inspección venía o viene a recaer en el nivel medio e inferior de la organización, sin perjuicio de que en casos señalados pudiera acarrear consecuencias en el nivel directivo.

La inspección de servicios junto con la evaluación del desempeño creo que han de ser objeto de un estudio y revisión serios para que no sean meros aspectos formales y ayuden a que el artículo 15 antes citado sea una realidad en todas las Administraciones públicas, de modo que la inspección forme parte de la tecnoestructura que en otras entradas he considerado como necesaria, dejándonos de acudir a denominar a los órganos a los que corresponden estas competencias como "observatorios" y dotándolos de la independencia, potestad y autoridad necesaria, pero fundados en la experiencia.

Posiblemente con estos problemas haya finalizado con los que afectan más directamente al factor humano, por lo que en el futuro los que se señalen o apuntes serán en buena parte consecuencia de los ya señalados o se relaciones de modo bastante directo con ellos.


miércoles, 12 de diciembre de 2012

TERCERA CONFERENCIA DEL CICLO "LA REFORMA DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA"


El próximo lunes 17 de diciembre, a las 18:30, en la sede del Instituto Nacional de Administración Pública, c/ Atocha, 106, Madrid, se celebrará la tercera conferencia del ciclo "La reforma del Estado y de la Administración española".

Correrá a cargo de Martín Bassols Coma, catedrático de Derecho Administrativo y presidente de la Asociación española de Derecho Urbanístico, quien expondrá “Los retos del derecho urbanístico ante la crisis económica e inmobiliaria". 


La crisis económica e inmobiliaria invitan a reconsiderar y repensar los principios estructurales del Derecho Urbanístico desde la perspectiva del Derecho Público y de las relaciones y niveles interadministrativos, haciendo especial referencia a la articulación de la ordenación del territorio y el urbanismo; las competencias municipales sobre planes de urbanismo y las técnicas jurídicas sobre políticas del suelo, valoraciones y equipamientos y servicios públicos; la disciplina urbanística  y la problemática de su reforzamiento penal y registral-hipotecaria para, finalmente, valorar las consecuencias que pueden derivarse para la satisfacción del derecho constitucional  a la vivienda.


Doy cuenta del hecho, como en las ocasiones anteriores para conocimiento de los posibles interesados

martes, 11 de diciembre de 2012

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA II: Laboralización y funcionarización.

Sigo tratando de enumerar las cuestiones que afectan negativamente a nuestra Administración. Hasta ahora, las que se han ido exponiendo, se puede decir que afectan al elemento  o factor humano y, en este orden, aún surgen más problemas o cuestiones. Se puede considerar ahora la siguiente:

4) Los indefinidos y variables límites de lo laboral y lo funcionarial.

La tendencia o propuestas de que la Administración funcione como una empresa y los inconvenientes o cuestiones que plantea la permanencia de los funcionarios en su puesto (es decir, su inamovilidad) en orden a la gestión de recursos humanos y según los parámetros de la gestión privada o empresarial y consideraciones políticas, así como la distinción entre servicio público y función pública, en el orden conceptual del Derecho administrativo y de la Administración pública, hacen que por muchos se proponga una laboralización en el personal administrativo del sector público. Propuesta conectada con la de una organización basada en personas jurídicas o establecimientos  sujetos a derecho privado y no al administrativo y, por tanto, que permitan el predicado, y ya repetido, funcionamiento como una empresa. En este orden y en el de la consecución de una eficacia empresarial, la condición de personal laboral o de laborales del personal público se considera como un medio o recurso importante. Incluso, como ya he puesto de manifiesto en otras ocasiones, la exposición de motivos del Estatuto Básico del empleado público, manifiesta que Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de las Administraciones públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme  a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. Sistema de contratación que está sujeto a los límites o principios rectores del artículo 55 del mencionado estatuto y a los sistemas selectivos del 61, por lo que no existe la contratación libre para el personal fijo. Sería adecuado, pues, conocer los datos del número de personal que se contrata sin carácter de fijo, la forma de hacerlo y las conversiones que de él se realizan en fijos, sin proceso selectivo alguno o acomodado a conveniencia, para conocer nuestra realidad.  

Pero lo cierto, es que las citadas propuestas son aprovechadas para huir de los límites y procedimientos que impone el Derecho administrativo en el orden jurídico y burocrático que, hay que decir con claridad, que incomodan a los políticos y no se comprenden por aquellos que provienen del sector privado en el que existen menores límites a la libertad de decisión y, según se dice, un mayor nivel de responsabilidades por las malas actuaciones, si bien ejemplos actuales tenemos de lo contrario. Dentro de la realidad que nos muestra la situación actual política y administrativa de España, también las propuestas encubren el deseo de dominar al sector funcionarial e impedir el poder que en el seno de la organización tienen o puedan tener los funcionarios y, además, apropiarse de la organización, tal como el dueño o propietario de una empresa. De ahí, creo yo, que, en una vuelta al siglo XIX y  principios del XX, se resucite la denominación de empleados públicos para englobar al personal de las Administraciones públicas. Pese a que la normativa europea establece los límites o requisitos para definir a los funcionarios públicos sobre la base del ejercicio de potestades o de defensa y garantía de los intereses públicos, así como también define a los organismos públicos en función de su sostén económico con base en los presupuestos públicos, lo cierto es que encontramos que, en muchos casos, funcionarios y laborales realizan las mismas funciones. De otro lado, la utilización de la idea del servicio público como actividad prestacional, que no supone ejercicio de potestades, propicia una laboralización, y una privatización en la organización, que conllevan una pérdida del sentido primigenio del Derecho administrativo y de las funciones públicas, como vienen a demostrar casos tal como el Madrid Arena y tantos otros en los que la Administración no interviene en el grado que corresponde y todo queda establecido como terreno de acción privada, de comercio y economía, sin advertir que existen obligaciones públicas que se traducen en acciones de funciones y controles públicos que dejan de ejercerse, porque la principal acción pública se ha encomendado a un organismo con formas de gestión empresariales y privadas, que acaba subvirtiendo el orden de las cosas e intereses públicos  y se convierte en un sistema de subvención a determinados sectores de la sociedad y de modo partidista y, por tanto, con quiebra del principio de igualdad y de concurrencia que en materia de contratos y subvenciones es de obligada aplicación.

Desde mi punto de vista, es indudable que cualquier persona que accede a organismos públicos cuyas acciones no son las de una mera producción de bienes para el mercado, ha de conocer los principios básicos, jurídicos y administrativos que rigen o han de regir necesariamente la gestión pública. Por ello, más allá de la inamovilidad o de la necesidad de cesar al ineficaz o corrupto que pueda existir, la indefinición entre lo laboral y lo funcionarial conduce a la carencia de garantías que lo público exige cara a los intereses generales y para que la organización pública no acabe siendo patrimonializada por ninguno de los distintos elementos humanos que en ella actúan. El mal, pues, está no en que pueda existir una diferencia en las clases de personal que sirven en las Administraciones públicas, sino en que sea utilizada para subvertir y corromper el sistema público en beneficio de unos pocos y en contra de los intereses públicos. Creo que por eso hace años nuestros antepasados llegaron al concepto uniforme de los "funcionarios públicos" y a la inamovilidad del personal.

Sea como sea, en estos últimos años se han dado pasos atrás en esta consideración del empleo público generalizado como función pública, en cuanto determinaba la citada inamovilidad del empleado en general, si no era mediante un expediente con plenas garantías jurídicas y resolución administrativa sujeta a control judicial, sin que el despido libre fuera una figura a contemplar en la realidad. Garantía con un carácter de fin de interés público contra cualquier sistema de apropiación del sector público y de corrupción, que no elimina la necesidad de controles en la eficacia del personal. Frente a esto y ante los desastres recientes, como el ejemplo puesto del Madrid Arena, habría que convenir que la burocratización, entendida como el exceso de meticulosidad, trámites y garantías, no es precisamente un mal, sino que es una necesidad que requiere de buenos profesionales y de una gestión quizá más ágil y eficaz que la actual.  Es necesario el equilibrio justo entre burocracia, derecho y eficacia. Pero la desprofesionalización, de la que ya he hablado, junto con las tendencias laboralizantes, acaban haciendo que la administración pública pierda sus raíces y fundamentos en el interés público sin que de los principios válidos y aprovechables de la empresa privada sean los que predominen, sino el primario de la libre disponibilidad y arbitrio del empresario sobre bienes y organización, sin responsabilidad y perjuicio personal alguno. La distinción entre laborales y funcionarios, útil en la teoría y pese a su delimitación legal, en la práctica se pervierte y contribuye a la situación real descrita. En definitiva, muchos temas y problemas guardan conexión con lo hoy expuesto, pero es de suponer que sucesivamente irán apareciendo y serán objeto de comentario y reflexión.

domingo, 9 de diciembre de 2012

PRESENTACIÓN DEL LIBRO "COMENTARIOS A LA LEY DE LA FUNCIÓN PÚBLICA VALENCIANA"

El próximo martes día 11 se presenta el libro Comentarios a la Ley de la Función Pública Valenciana del que dí noticia en entrada anterior. La presentación se realizará en el Palacio Colomina, sede de la Universidad Cardenal Herrera CEU, a las 19,30 horas y en la misma intervendrán el Secretario autonómico D. Pedro García Ribot; Dª Remedios Roqueta y D. Ignacio Sevilla.

Los interesados en conocer la obra pueden, pues, hacerlo asistiendo a dicho acto.

 

viernes, 7 de diciembre de 2012

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA I

Ante la cantidad de problemas que acosan a los españoles y la importancia que personalmente otorgo a la Administración pública, considero que es necesario tratar, en cierto modo, de resumir o de enumerar, de modo conjunto, los problemas que en el blog durante estos cinco años he venido exponiendo. Dada mi forma de actuar, sin guiones previos, es posible que no acierte en la exposición y exista cierto desorden; pero, además, creo que todos los problemas que cabe enumerar están entrelazados o son interdependientes o forman un círculo cerrado. De otro lado, es posible que se puedan distinguir o hacer referencia a problemas de origen político y problemas de origen burocrático o administrativo. Procuraré ceñirme a los problemas que afectan a la Administración, evitando analizar o extenderme en problemas que afectan al Estado propiamente dicho, tales como autonomías, nacionalismos, sindicatos etc.; si bien es indudable que influyen en las Administraciones públicas, en su estructura y gestión. Repito, la conexión es evidente y lo que afecta a la Administración afecta al Estado y viceversa. Preveo que la cuestión se extienda y requiera de varias entradas. Enumero los problemas, por un orden numérico y desgloso sus derivados, conexos o concomitantes en base alfabética,  pensando en configurar, más adelante, un trabajo o artículo único, siendo posible que en el hecho de que trate una cuestión antes que otra puede influir la importancia que le otorgue o su relación con la anterior:

1) La polítización.
El aumento de la presencia política en el sector de la Administración pública, que tiene manifestaciones estructurales e influencias en casi todas las cuestiones, es quizá el primer mal a exponer y estimo que implica o conlleva lo siguiente: 

a) Incremento de puestos de designación política (por gobierno o por ministros u órganos equivalentes de las comunidades autónomas) y de su número.  Hay que tener en cuenta, además, que en las Comunidades autónomas no rigen los límites o requisitos que hay para los nombramientos en los denominados órganos directivos de los ministerios (subsecretarios, secretarios generales, secretarios generales técnicos, directores generales y subdirectores generales) donde existe una reserva, en el artículo 6.10 de la LOFAGE, por la que los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional, experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo aplicable al desempeño de sus funciones:
a) La responsabilidad profesional, personal y directa de la gestión desarrollada.
b) La sujeción al control y evaluación  de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria.

Precepto que, de otro lado, no se cumple en la Administración del Estado pese a su redacción afirmativa o de acción presente. La realidad demuestra otra cosa.

El incremento influye pues en los problemas estructurales y de gasto público que la crisis económica obliga a solucionar.

b) La corrupción política. La mayor presencia política, la patrimonialización por los partidos políticos de la estructura administrativa, su financiación y una buena parte de los males o defectos que se irán enumerando en lo sucesivo, han propiciado una serie importante de problemas de corrupción que se realiza o produce en el seno de la Administración pública. Si bien es la corrupción política la que más se evidencia no se puede descartar que afecte a los puestos administrativos y superiores de cada Administración, aun cuando sólo sea proporcionando vías para que aquélla se produzca. Pero ello se relaciona con la mayor o menor dependencia de empleados y funcionarios del poder político, lo que nos lleva al apartado siguiente.

c) La libre designación en puestos funcionariales. A la mayor presencia política en la estructura se une el incremento exagerado de puestos de libre designación, configurada ésta, en la realidad, como un sistema de confianza política o de los titulares de los puestos directivos antes comentados. De sistema excepcional, según la ley, pasa de hecho a ser normal. La realidad convierte al nivel superior y medio de la Administración, que intervienen técnicamente en las resoluciones y decisiones administrativas, en un nivel dependiente de los altos cargos políticos y politizados, restándole imparcialidad.

Las dos cuestiones plantean la necesidad de proceder a establecer con claridad los límites de la unión y separación entre Política y Administración como partes distintas y necesarias del poder ejecutivo,  aunque necesariamente coordinadas, de modo que las funciones propias de cada una sean eficaces y ajustadas a un Estado de Derecho. Todo lo apuntado nos lleva a considerar un segundo problema.

2) La quiebra del principio de igualdad, mérito y capacidad. Relación con la provisión de puestos de trabajo y la selección de personal. El sistema de libre designación, antes referido, y su extensión al nivel superior y medio y su conversión fáctica y jurisprudencial en un sistema de confianza, cuyos nombramientos no precisan de más motivación que la justificación de la competencia, significa que el sistema va más allá de la discrecionalidad para alcanzar la arbitrariedad. Cualquier funcionario sabe que, normalmente, el mérito y la capacidad no son los factores considerados a la hora de realizar un nombramiento de libre designación. La consecuencia evidente es que la relación entre los requisitos materiales y funciones del puesto y la capacidad necesaria para desempeñarlo deja de existir o garantizarse con el sistema y la eficacia como principio tampoco existe o se garantiza. Se podría decir que sólo queda garantizada la comodidad para el designante, el cual, además, tiene vía libre para eliminar "errores" con el simple cese libre e inmotivado. Y todo esto en los niveles ligados a los espacios de decisión, ordenación y asesoramiento técnico de las Administraciones Públicas. El concurso queda relegado a los puestos inferiores de la organización.

La libre designación no es el único sistema arbitrario de nombramientos de las Administraciones públicas que quiebran el mérito y la capacidad, pues otros sistemas son utilizados al efecto, produciendo verdaderas injusticias o aberraciones en la carrera de los funcionarios e influyendo en la desgana general, en la falta de colaboración, en la ineficacia administrativa y en la corrupción del sistema. Así las comisiones de servicio y los nombramientos provisionales se constituyen en procedimientos de provisión o cobertura de puestos, mediante los cuales se evita la concurrencia con la excusa de su temporalidad, aun cuando puedan convertirse en nombramientos de bastante duración, con quebrantamiento, incluso, de los límites que la legislación impone en algunos casos. Las situaciones descritas de libre designación desordenan el sistema lógico de provisión y del mérito y la capacidad y, también llegan a producir reservas de hecho de los puestos de trabajo que los nombrados temporalmente tienen en titularidad; reservas que el ordenamiento no establece expresamente, pero que la práctica ha consagrado. La carrera administrativa se subvierte, pues, de modo muy significativo y los funcionarios se resienten en su ánimo y disposición, de modo que abandonan su dedicación y los cauces de perfeccionamiento y adquisición de mérito y capacidad.

Finalmente, el sistema de evaluación del desempeño establecido por el EBEP o sus consecuencias negativas, se reduce de hecho a los puestos de concurso, que son los de nivel inferior, pues en los de libre designación el cese es libre y la evaluación positiva muy ligada a la opinión del jefe y menos objetiva, pues, además, son de confianza y por muy buena evaluación que hayas tenido en puestos inferiores, ella no te garantiza un nombramiento efectivo en los puestos superiores de libre designación. La evaluación del desempeño pues se ve afectada por la extensión del sistema de libre designación y es previsible que más que ser un sistema de mérito sea un sistema de retribución económica.

Los dos males anteriores pueden resumirse en un tercero.

3) La desprofesionalización de la administración pública. La presencia de un numero mayor de políticos en la estructura administrativa y la desconsideración del mérito y la capacidad y la ausencia de una verdadera carrera basada en este principio, hace que el factor de experiencia no esté presente en la medida que lo estaría de respetarse, lo que junto al desánimo del funcionario experto, conduce inevitablemente a una desprofesionalización de la Administración, pues el factor "político" es el que predomina y el factor técnico se "amolda" o ajusta a la voluntad del cargo político, que no garantiza el interés público, con lo que la función realizada es la de un empleado respecto al patrón y no la del funcionario respecto de la ley y el interés público. El artículo 103 de la Constitución pierde su valor y deviene ineficaz pese a su pretendido carácter afirmativo de una realidad. Ni la neutralidad, ni la imparcialidad, ni la independencia, ni la legalidad quedan garantizadas. El funcionario pierde el sentido del servicio público y al público y sólo considera el factor empleo y meramente trata de "aguantar" en el puesto o buscar otro más cómodo. Se pierde el valor de la función pública. Además contempla cómo lo que puede hacer y solucionar por sí mismo, se encomienda a elementos externos de la organización que, incluso, ignoran lo que él considera elementos básicos de la administración pública o que realizan la voluntad política que no se consiguió imponer antes en el seno profesional público, o que se acaba teniendo, finalmente, que realizar lo que estos elementos externos no logran realizar o resulta necesario modificar, mientras que se ha realizado un gasto que considera innecesario. Vemos , pues, otro punto de conexión con la corrupción ya señalada.

Dejo por hoy la reflexión y la enumeración de males y me ajusto a la extensión habitual de las entradas del blog.




lunes, 3 de diciembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS IV

En la triple relación establecida en el título de las últimas entradas falta por hacer una referencia más detallada a las políticas públicas. De lo que considera Baena del Alcázar la noción de política pública ya he ofrecido información en este blog, pero para distinguir las políticas públicas que interesan a efectos de conocer cómo se administra, hemos de considerar que la decisión política que se adopte sea conformadora; es decir, trate de producir un efecto o cambio en la sociedad, que sea, al menos en aquella en la que se establece, innovadora y, sobre todo, que cuente con los medios y recursos que permitan su eficacia y realidad. De este modo, se reduce, el campo de las decisiones políticas que analizar o estudiar.

Pues, bien, si esta es la noción de política pública que nos interesa, en el estudio de su adopción, hay que atender a cómo se formaliza; es decir, a cómo se nos manifiesta esta política pública hacía el exterior y la importancia que tiene esta formalización, para el seguimiento y control de la decisión o política correspondiente. En consecuencia, lo normal es que la política se formalice bien como una ley, en cuyo caso esta formalización es obra del parlamento y significa, también, la aprobación de la política o, en su caso, su cambio o modificación, o bien se haga a través de un reglamento, en cuyo caso es el Gobierno o uno de sus miembros quien aprueba; debiendo tenerse en cuenta en este caso si se invade o no la reserva de ley, de la que ya hemos escrito. Por tanto, podemos decir que si la política pública se refiere a una de las materias en la que existe una reserva constitucional o legal en favor de la ley, es preciso que sea una norma de este rango la que la formalice y regule, bien porque la Constitución lo exige, bien porque está establecida la reserva en una ley anterior que hay que respetar, sea para cumplirla, sea para eliminar la reserva para los futuros cambios de la política formalizada. En resumen, las políticas públicas pueden ser leyes o reglamentos y no voy ahora a referirme a las consecuencias de que una política pública sea modificada en el parlamento.

No obstante, si bien esto es lo normal y lo que exige un sistema jurídico y racional y el seguimiento y control de la acción de gobierno, la realidad nos puede mostrar que hay decisiones o políticas públicas importantes que no adoptan la forma que corresponde a su importancia y se formalizan por norma de rango menor al que sería lógico (de ahí que le reserva de ley deba tenerse en cuenta), si bien, en consecuencia, se publican y pueden controlarse. Pero también existen casos en que no se formalizan ni se publican, con lo que la percepción de su existencia se hace más difícil y la acción de su ejecución es menos controlable, siendo los actos y los hechos los que pueden darnos muestras de la existencia de tal política pública. Pero sea como sea, lo que sí es necesario para la efectividad de toda política que no sea mera propaganda o cínica y falsa, es que los recursos económicos y de todo tipo se recojan en los presupuestos generales correspondientes; de ahí, que las leyes de presupuestos puedan constituir un sistema de formalización de políticas públicas, sin mostrar una verdadera regulación y sí, simplemente, una dotación económica que permite o facilita la acción. Leyes, estas, las presupuestarias que por su complejidad no permiten con facilidad un control pormenorizado y que constituyen, por dicha razón un medio cómodo de evitar conflictos al poder ejecutivo. Por eso, en la entrada referida a los presupuestos y la racionalidad, pedía que se avanzara más en el control de estas leyes, lo que exige de una actividad parlamentaria y de oposición clara y de una Administración objetiva, técnica, imparcial y más independiente.

Pero en la relación entre políticas públicas y la ley, quiero evidenciar otro hecho que tiene clara influencia en las posibilidades de control o no del poder ejecutivo o de la configuración o no de espacios discrecionales y que el ámbito jurisdiccional, por tanto, no controla tanto, sobre todo en cuanto no analice los principios generales o subyacentes en la totalidad del ordenamiento jurídico, lo que exige una mayor capacidad de relación de normas y conceptos en el controlador o juzgador. El hecho se evidencia, por ejemplo al leer a Habermas, en Derecho y moral, página 538 del libro Facticidad y Validez, tratando de la concepción de la racionalidad del derecho por parte de Max Weber,  y cuando dice:

Y tercero, la vinculación de la justicia y la Administración a la ley garantiza una aplicación de ésta susceptible de cálculo, atenida a reglas procedimentales, y asimismo una implementación fiable de esas leyes. Las desviaciones respecto de este modelo liberal pueden entenderse entonces como merma de las cualidades formales del derecho. La ola de juridificación ligada al Estado social convierte en insostenible la imagen clásica del sistema de derecho privado, la idea de una clara separación entre derecho privado y público, así como la  jerarquía de norma fundamental y ley simple. También se hace añicos la ficción de un sistema jurídico bien ordenado. La unidad de las normas jurídicas en conjunto sólo se abre de caso a caso a una precomprensión que como tal no está objetivada en el texto de las leyes (a pie de página: C.Teubner). Pues, en efecto, programas jurídicos orientados a obtener determinados objetivos vienen a sustituir la regla de las formas jurídicas anteriores en la medida en que la actividad legislativa pasa a programar intervenciones políticas tendentes a cumplir tareas de configuración, planificación o redistribución social, cuyos efectos son difícilmente pronosticables. Tanto materias demasiado concretas como objetivos demasiado abstractos tienen entrada en el lenguaje de la ley. Y lo que antes eran rasgos y elementos externos al derecho encuentran cabida, cada vez con más abundancia, en las determinaciones y disposiciones jurídicas. Este "ascenso de los objetivos o fines en el derecho" (Ihering) viene, finalmente, a aflojar la vinculación de la justicia y la Administración a la ley, que antaño se consideró aproblemática. Los tribunales han de habérselas con cláusulas de tipo general y simultáneamente con un mayor espectro de variación de los contextos, a la vez que han de hacer justicia a una interdependencia cada vez mayor de proposiciones jurídicas desordenadas. Y otro tanto cabría decir de la actuación "situativa" a que se ve obligada la Administración.

Cuando antaño a las cualidades formales del derecho se las veía caracterizadas por la sistematización del corpus jurídico, por la forma de la ley abstracta y general y por procedimientos estrictos que restringían la discrecionalidad de jueces y funcionarios, esta manera de ver las cosas tenía sin duda su origen en una fuerte estilización; pese a lo cual, los cambios que se produjeron en el sistema jurídico al ponerse en marcha el Estado social, tuvieron que representar un shock para la autocomprensión liberal del derecho. En este aspecto cabe hablar sin más, por lo menos en un sentido descriptivo, de una "materialización" del derecho.

Nada mejor que lo antedicho para acabar con la entrada y el tema, sin perjuicio de las muchas cuestiones que surgen de todo lo antedicho.

jueves, 29 de noviembre de 2012

FARMACÉUTICOS EN HUELGA

En Valencia en este mes venimos padeciendo una huelga de farmacias apoyada por el Colegio de farmacéuticos y fundada en el impago por parte de la Generalidad de los medicamentos que se proporcionan por el sistema de la Seguridad Social. Son muchas las cuestiones que plantea esta huelga de farmacias y su racionalidad o no y, también, si en el fondo subyacen otras cuestiones que nada tienen que ver con el fundamento señalado y sí con pretensiones de cambios en el sistema existente en orden a las farmacias. Trataré de explicarme.

Las farmacias, si bien sus ingresos principales lo son precisamente por parte de la Seguridad Social y de la Administración pública por tanto, atienden a personas que no están implicadas en el impago y que, de otro lado, tienen sus recetas expedidas y ninguna responsabilidad en el caso y que acaban siendo perjudicadas.  Es por ejemplo mi caso, en el que perteneciendo a MUFACE el sistema sí está pagando y, además, de siempre, abono religiosamente una parte del importe del medicamento, aun estando jubilado. Por tanto, si la Administración no tiene dinero (problema grave y cuyas implicaciones son otras), lo normal es que la huelga no consiga que el pago se efectúe de inmediato, salvo actuación política "parcheadora" que traslade el problema a otro sector, pero sin solución permanente y que en cambio el prestigio del farmacéutico tradicional se vea mermado. Y es aquí donde cabe reflexionar sobre si existen otros motivos más para la huelga y, en realidad, más a largo plazo y con cierta parte de "politización" o con intenciones de desgastar al gobierno de turno. Cuestión que no puede descartarse, aun cuando buena parte de los farmacéuticos reaccionen debido a la falta de pago y los problemas que ello les causa.

La proliferación de licenciados en farmacia, al igual que en otros sectores universitarios de profesionales libres crea un número sensible de licenciados que no encuentran trabajo en el sector farmacéutico, bien sean porque no pueden acceder a tener una farmacia o no encuentran colocación en laboratorios, empresas o Administraciones públicas. Digamos que existe un exceso de "oferta" de farmacéuticos y el ejercicio libre se sujeta a límites  que lo dificultan y es costoso económicamente el establecimiento y apertura de una farmacia. De ahí que la tradicional configuración del sistema de apertura de farmacias y su concepción como una propiedad o empresa privada y servicio público impropio entre en crisis, al mismo tiempo que en los Colegios profesionales también ésta se produce, en  cuanto ya no se configuran sólo por farmacéuticos con farmacia abierta, sino que entran en ellos otros farmacéuticos que aspiran a tenerla o conseguir en su caso un empleo y que, en consecuencia, cuestionan el sistema establecido jurídicamente y quieren cambiarlo, e, incluso pueden hacerse con la organización colegial. Poco a poco el número de farmacias se amplía, en cuanto se producen modificaciones en la normativa o en su interpretación administrativa y jurisprudencial, abriéndose posibilidades de apertura de farmacias donde antes no existían. A más farmacias menos ganancia y variación en la situación social del farmacéutico, la cual, además cuenta con los farmacéuticos "en paro" o licenciados aspirantes a empresario o empleados. Quizá se pueda decir que el farmacéutico también se "proletariza".

Los cambios en la normativa y en la jurisprudencia no bastan para solucionar el problema y surgen propuestas de liberalización del sector, por un lado, y, de otro, de socialización o publificación del sistema. En ambos casos el licenciado en paro piensa que se le abren posibilidades y en el seno de los colegios y de los mismos farmacéuticos se abren frentes de división y diferenciación; o sea, aparecen grupos con intereses diferentes y el sector se convierte en campo de posible utilización política; se politiza el sector. Pero también se politiza en el sentido de que la Administración pública se va a ver obligada a revisar las políticas públicas en la materia e intervenir en el sector con nuevas regulaciones.

No hay, pues, sólo un problema de impagos, sino un problema general y, en resumen, también que los farmacéuticos que hacen huelga, que son los que tienen farmacia, van contra sus propios intereses y acabarán perjudicados. En realidad hay un cierre patronal sin sentido, un perjuicio a los ciudadanos  y un problema administrativo y político. A río revuelto ganancia de pescadores.

lunes, 26 de noviembre de 2012

NUEVO LIBRO DE BAENA DEL ALCÁZAR


Acaba de aparecer el libro de Mariano Baena del Alcázar que refleja la organización y estructura de los órganos centrales de la Administración española en el período de 1838 a 1900, que el autor encuadra dentro de la Ciencia de la Administración, incorporando, además, un Anexo de los equipos directivos de los gobiernos del citado período. Presidentes, Ministros, Subsecretarios y Directores generales y equipos directivos. No dudo que el libro constituirá una fuente de información importante para los estudiosos e investigadores de la Administración pública española, así como que contribuye a conocer por qué nuestra Administración actual es como es. Pero para mejor conocimiento de los lectores, voy a transcribir algunos párrafos del  punto 1.1, del libro, que dentro del Capítulo I, y de la descripción del Objeto de estudio y de su encuadramiento y caracteres, se refiere a la Emergencia y nueva realidad de la Administración liberal española. Así nos dice:

En efecto, la Administración que conocemos ahora es la heredera directa de la creada al pasar de la vieja Administración imperial a otra que recoge, más o menos pobremente las pautas de la Administración de la nueva época.

Por lo demás, el caso español es peculiar ya que al crearse una nueva Administración, ni se parte de un cambio brusco como en el caso de Francia, ni se mantiene la Administración anterior introduciendo reformas lentamente, como sucedió en otros países europeos que estuvieron en  guerra con Napoleón.

Tras hacer referencia  a que España era un país mal administrado, subvertido y desordenado y que la Administración liberal fue la consecuencia de guerras y pronunciamientos, Baena nos avisa de las características de la obra diciendo: En este punto del razonamiento quizá sea necesario advertir  que en modo alguno se está intentando entrar en el estudio de la historia política general, tantas veces escrita, ni cuando se maneja como base y premisa de las reformas administrativas ni cuando está entreverada con ellas, lo que a veces es casi inevitable. Se trata de contemplar la aparición de una nueva organización administrativa, que existe a finales del siglo XIX y no existía antes. Se trata de los Ministerios (durante algunos años llamados todavía Secretarías de Estado), con sus órganos subordinados (Subsecretarías y Direcciones Generales) prolongándose hasta el más modesto escribiente; y además los organismos vinculados a esos Ministerios, que incorporan servicios antes en manos de la Iglesia (enseñanza, sanidad), y los administradores de los adelantos técnicos (ferrocarriles, correos, telégrafos) que son reflejo -aunque sea en términos modestos- de los nuevos inventos.
Todos estos hechos dan lugar, entre otros factores, a la aparición de un gigantesco complejo, la Administración Pública, que actúa bajo el poder del Presidente del Gobierno......

 El punto lo finaliza Baena diciendo que Por otra parte, y esta es la finalidad principal de la presente obre, se trata de mantener que, pese a aquella inestabilidad, se produjo la creación de una Administración moderna para la época.  

Tiempo habrá de estudiar la obra y, en su caso, de comentar sus aspectos relevantes en las entradas del blog.

sábado, 24 de noviembre de 2012

SEGUNDA CONFERENCIA DEL CICLO "LA REFORMA DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA"


La segunda conferencia del ciclo "La reforma del Estado y de la Administración española"  se celebrará el próximo jueves 29 de noviembre a las 18:30 en la sede del Instituto Nacional de Administración Pública, c/ Atocha, 106, Madrid.

Correrá a cargo de Pedro de Vega García, catedrático de Derecho Constitucional y miembro electo de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, quien expondrá el “Significado político y trascendencia jurídica de la reforma constitucional”. Partiendo de que la reforma constitucional es la primera y más significativa defensa de la Constitución, de lo que se tratará en la conferencia será de poner de manifiesto un hecho fundamental en toda historia del constitucionalismo: que no hay Estado ni estabilidad política cuando no se hacen operativas las reformas constitucionales.

jueves, 22 de noviembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS III: La reserva de ley 2

Dejé, en la entrada anterior, para otro momento la cuestión para  de si existen o no reservas de ley por razón del interés público o general y, por tanto, no por causa de la defensa o garantía de los derechos subjetivos frente al poder público administrativo. La cuestión la planteaba, por una parte, pensando en el gasto público y, por otra, en las políticas públicas, pero en todo caso teniendo en cuenta la corrupción político-administrativa existente en España y sus consecuencias. Una de estas consecuencias puede ser, desde mi punto de vista, el reforzar el establecimiento de garantías que eviten la corrupción y hagan real la separación de poderes y, también, el ejercicio de potestades, sobre todo de las denominadas "ad intra" que normalmente constituyen una función pública o una garantía que es competencia de los funcionarios públicos y que han de surtir efectos en los expedientes administrativos y a efectos de las resoluciones administrativas y decisiones políticas. Siendo, en este punto, en el que cabe preguntarse si el establecimiento de de estas potestades y garantías se ha de realizar por norma con rango de ley, constituyendo una reserva en su favor, o en cambio es posible que se realice por vía del reglamento. 

El problema existente al respecto, es que en estos casos, formalmente, no se plantea la reserva o la competencia de la ley como un límite al poder ejecutivo en defensa y garantía de derechos subjetivos, sino de derechos colectivos o de todos los ciudadanos, que, por tanto, han de considerarse como intereses generales que constituyen un interés y un fin público a cumplir. No nos referimos a materias concretas sino a garantías procedimentales y equilibrios entre poderes o, en su caso, entre partes del mismo poder ejecutivo, Gobierno y Administración; de modo, que ambas instituciones cumplan su función y, con ello, mantengan la eficacia del sistema y eviten la corrupción, para lo que la independencia ha de ser garantizada y en el caso de los funcionarios es necesario que, tal como, dispone el artículo 103 de la Constitución, igualmente se garantice la objetividad de la administración  en defensa de los intereses públicos y el legislador  regule las garantías para la imparcialidad de los funcionarios en el ejercicio de las funciones públicas. Imparcialidad que no puede exclusivamente ser considerada como que el funcionario no tenga interés en el asunto que tiene que resolver o participar, sino que ha de referirse a todos aquellos otros intereses que no sean los públicos. Ya en este sentido en el repetido Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española decía:

"Tampoco debemos olvidar que un momento antes hemos afirmado que, desde el punto de vista de los intereses públicos y del derecho político, existen reservas de ley en el orden organizativo en las cuestiones de configuración de los poderes estatales y públicos y en los procedimientos encaminados a garantizar el sometimiento a la legalidad y a derecho en la actuación de dichos poderes (sin olvidar la cuestión de la obligación de establecer las garantías a favor de los intereses públicos y su eficacia) Lo que en definitiva nos propone concluir que el otorgamiento de potestades constituye una reserva de ley, si bien quede por abordar la cuestión de las atribuciones de potestades ad intra o en el seno de la propia Administración, o el caso de las potestades inherentes, de lo que nos ocuparemos en otro momento."

Pero ¿qué pasa si el legislador no establece estas regulaciones, procedimientos y garantías? Si esto ocurre,  por ejemplo, el propio artículo 103 de la Constitución, quedaría en simple manifestación de deseo. Además, no es posible, salvo en el caso de leyes de procedimiento administrativo o, en su caso, en una ley destinada a establecer los principios generales de la organización y actividad administrativa, que estas garantías se establezcan de modo general. Lo normal es que cada ley al regular las materias correspondientes fijen estos procedimientos y garantías, que no sólo son jurídicas sino de eficacia y racionalidad. Pero, además, resulta que desde las bases que hemos visto que se desarrolla la figura de la reserva de ley, nos encontramos, en sentido amplio, en el seno o campo que se considera de organización y discrecional y en el que se puede estimar apropiada la actuación del reglamento sin necesidad de ley previa, con lo que la ley puede efectuar una remisión y quedar la regulación a la discrecionalidad del poder político o a una actuación administrativa que a éste no moleste o perturbe. En este orden, que afecta a los límites del reglamento y a la distinción entre reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes, en el trabajo y capítulo citados digo:

"También, de la distinción resulta la existencia de una concepción por la cual la organización, pues, se presenta como una materia en la que la Administración puede actuar con “independencia” de la ley. Si bien conforme a otras reservas que hemos señalado, debemos entender que en este caso se trata de la mera organización administrativa, si bien tampoco los límites o significado de esta expresión son claros. En esencia, para determinar los límites del reglamento en materia organizativa habría que atender o distinguir entre la organización social, la del poder y la administrativa, las dos primeras son objeto de reserva de ley, mientras que en la tercera habría que distinguir los aspectos jurídicos de los mera y simplemente organizativos. Sin embargo, hay que insistir, que en el concepto de organización cabe entender, por ejemplo, comprendido el procedimiento, pero que, además, éste es, también, manifestación de poder y constituye a su vez una garantía; de modo que esta organización procedimental si bien guarda aspectos reservados a la ley, como ya hemos adelantado no puede impedir, en defecto de regulación expresa o concreta, que las garantías u obligaciones que el ordenamiento jurídico establece en abstracto dejen de ser cumplidas y hechas eficaces por las Administraciones públicas y para ello se escude en la falta de dicha regulación. Por ello, cuando superamos la perspectiva del derecho subjetivo y de su garantía y contemplamos los intereses públicos y su eficacia, no puede considerarse que un reglamento de organización no pueda establecer garantías de procedimiento a favor de dicha eficacia, si bien lo ideal es que sea la norma con rango de ley la que lo haga, pues de este modo la garantía tiene mayor seguridad y permanencia; pero, repito, no se puede considerar quebrantada una reserva de ley, pues con la regulación no se estaría estableciendo límites a derechos subjetivos."

En resumen, quizá técnicamente frente a estos intereses públicos puede no ser apropiado referirse a la existencia de una reserva de ley como campo de garantía de derechos subjetivos en el que sólo el parlamento puede intervenir y en el que si no se respeta el límite por el poder ejecutivo existe una nulidad de pleno derecho, pero sí hay que considerar que, en cambio, existe una obligación del legislador de regular y actuar estableciendo la defensa de los intereses públicos y derechos colectivos y fundamentales de los ciudadanos. El incumplimiento de esta obligación, cuya causa y raíz, hay que radicar en la Constitución y si no de manera expresa y directa sí por exégesis e interpretación de la misma, ha de dar lugar a responsabilidades, pues su no exigencia y el incumplimiento sin ellas, es una de las causas principales de la corrupción general del sistema político, jurídico y social.

Nos queda, pues, abordar aún la cuestión de las políticas públicas.

lunes, 19 de noviembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS II: La reserva de ley 1

En la anterior entrada referida al tema de de la ley, el reglamento y las políticas públicas, reflexioné sobre el carácter complementario del reglamento y su subordinación a la ley, pero también sobre el hecho de que el contenido de las leyes y los reglamentos venía a ser establecido en realidad por el partido que dominaba el parlamento (lógicamente, cuando la mayoría se lo permite), así como el gobierno y la administración, y cómo ello permite que se creen ámbitos de discrecionalidad en la actuación de estas instituciones. También evidenciaba lo que supone el decidir no regular, en cuanto el dilucidar la existencia o no de un derecho conlleva, entonces, un fundamento en principios generales y, por tanto, en una mayor abstracción, lo que determina una mayor dificultad.

Voy a reproducir, para seguir con el tema, lo dicho en mi trabajo de Juridificación y organización en la Administración española, Capítulo II, pero poniendo de manifiesto que aunque en España no existe una lista de materias reservadas a la regulación por el reglamento (es decir, por los gobiernos o poderes ejecutivos) sí existen distintas reservas en favor de la ley; de modo, que las materias que a ella se reservan no pueden ser reguladas por el reglamento o el Gobierno; sin que previamente la ley no defina o no determine la competencia del reglamento. Para que la reserva sea plena ha de estar establecida por la norma constitucional y no, simplemente, por norma con rango de ley, pues ésta puede ser derogada por otra y la reserva eliminada. Esta reserva de ley se concibe, inicialmente, como un medio por el cual el parlamento, los ciudadanos, impiden que sus derechos se vean afectados por la acción del poder ejecutivo, sin que previamente no se le haya autorizado a hacerlo. Es, pues parte de una defensa o garantía de los derechos subjetivos. Veamos parte de lo dicho en el citado trabajo, con las matizaciones pendientes de incluir:

""De este modo, la visión civilista o individual del derecho, o su utilización por quienes quieren aislar una parcela de poder del monarca no sometida a la ley y a control, nos ofrece una contraposición entre derecho y organización y aleja el concepto del hecho administrativo de lo jurídico, para considerarlo como una cuestión relativa más bien a la Ciencia de la Administración. Y de nuevo, se presenta la necesidad de continuar analizando las consecuencias de la reserva de ley o, lo que es lo mismo, de determinar los límites a que se sujeta el reglamento o cuál es su posible contenido. En definitiva, ello significa determinar qué tipo de norma es el reglamento.

En el Derecho administrativo español este problema tiene una respuesta clara en cuanto existe la reserva de ley en determinadas materias y, en cuanto a ellas, concluimos que el reglamento no puede ordenar o regular respecto de la parte que constituye el núcleo jurídico o principio que determina la existencia de la reserva. El aspecto que no queda claro en este punto y que requiere de exégesis en cada caso concreto por el legislador, pues, es determinar qué cuestiones relativas a una materia constituyen la esencia, núcleo o principio objeto de la reserva, para poder establecer aquellas que pueden ser remitidas a la regulación por reglamentos. Si no se acierta en esta delimitación y se quebranta la reserva se incurre en inconstitucionalidad y la regulación reglamentaria carece de validez.

El otro punto oscuro o, más bien, indeterminado de la cuestión es que nuestra Constitución no establece un límite a la regulación por ley; es decir, no establece materias que sean propias del reglamento o del Poder ejecutivo y en las que la ley no pudiera actuar, con lo que cualquier materia puede ser regulada por ley y con el alcance que ella determine. De este modo, el contenido del reglamento depende de la interpretación de cada reserva de ley en concreto y de la voluntad del legislador o de la apreciación de que determinadas cuestiones, por razones jurídicas o técnicas, más bien por estas últimas, deben ser definidas por la Administración. Pero debe considerarse que esta apreciación empieza en los borradores y anteproyectos y, por tanto, se inicia en la propia Administración y Poder ejecutivo.

Formalmente, en esta apreciación, lo normal es que el criterio que permite establecer la causa más general de la reserva de ley, es el recogido por la doctrina, según el cual forman parte de la reserva de ley las cuestiones que afectan a los derechos y libertades fundamentales y al orden fiscal y tributario. En este sentido Stuart Mill nos dice: “La meta de los patriotas consistió, por tanto, en fijar límites al poder que pudiera ejercer el dirigente sobre la comunidad; de modo que esta fijación de límites fue lo que entendieron por libertad. Se intentaba de dos maneras: primero, obteniendo el reconocimiento de ciertas inmunidades llamadas libertades políticas o derechos, cuya violación por parte del gobernante se contemplaba como un abuso de competencia y que, si lo cometía, llevaba a considerar justificada una resistencia específica o una rebelión general. Un segundo recurso, en general más tardío, consistió en el establecimiento de controles constitucionales, mediante los que el consentimiento de la comunidad o de algún cuerpo similar, supuestamente representativo de sus intereses, se convirtió en requisito necesario para alguno de los actos más importantes del poder gobernante”.


Con anterioridad, Locke al señalar los límites que la sociedad y la ley natural han fijado para el Poder legislativo, en tercer y cuarto lugar, nos ofrece las siguientes bases de la figura de la reserva de ley: "Tercero, no puede fijar impuestos sobre la propiedad del pueblo, sin el consentimiento del pueblo, expresado por ellos mismos, o por sus diputados." y "Cuarto, el legislativo no debe ni puede transferir el poder de hacer leyes a ningún otro, ni depositarlo en otras manos que no sean las que el pueblo eligió a tal fin."

Pero, además, en esta indagación de la razón de ser de la reserva y, por tanto, del alcance del reglamento como norma, la realidad nos muestra que más que los derechos y libertades fundamentales lo que prima es la afectación o no a los derechos subjetivos o a la propiedad y al gasto público. En el fondo, pues, toda cuestión que afecta a los derechos de los ciudadanos, que tiene un sentido patrimonial, se considera que debe ser objeto de regulación por el Parlamento y que en ella no puede actuar el Poder ejecutivo si la ley no le habilita; pero téngase en cuenta que, por la época en que se produce, existe una clara oposición al poder del monarca; oposición que, en cierto modo, pese a las distintas circunstancias, pervive frente a la Administración. Sobre estas bases es sobre las que la doctrina jurídica y nuestra jurisprudencia establecen, también la reserva de ley. Pero, una vez más, atendiendo a la situación actual política y económica de España, creo que la consideración del gasto público como reserva de ley, lo que se manifiesta en la Ley de presupuestos, implica una serie de consecuencias o reflexiones respecto de las políticas públicas y los procedimientos, siendo el campo de la subvenciones uno de los más susceptibles de crítica y análisis.""

Bien, detengo aquí la transcripción porque al referirme al gasto público y a las políticas públicas creo que se hace necesario reflexionar, otro día, sobre si en ellas, y por razón del gasto público, existe la necesidad de considerar la existencia de reservas de ley que tengan su razón de ser en los intereses públicos, más que en los derechos subjetivos, aun cuando pueda resultar que unos y otros resultan estar unidos. De otro lado, habrá que pensar qué alcance o forma tendría la reserva de ley respecto de las políticas públicas, más allá de la ley de presupuestos, lo que se relaciona con su formalización y con las garantías generales del interés público; lo que nos sitúa no sólo en el campo del Derecho sino también de la Ciencia de la Administración.




jueves, 15 de noviembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS I


En el Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española" que figura en la página web de morey-abogados, trato de algunos conceptos básicos del Derecho administrativo, de sus matizaciones y de su relación con la organización y su punto 1 se dedica al reglamento. Hoy que el derecho en general, pero el administrativo en especial, se nos muestra en cierta crisis y que el protagonismo de los políticos resulta tan evidente, me ha parecido necesario revisar lo escrito en su tiempo y, al mismo tiempo, me ha parecido que algunos puntos podían incorporarse al blog, ya que funcionarios y estudiantes parecen ser buena parte de sus seguidores.


Una de las primeras cuestiones que se tratan es la del valor y naturaleza del reglamento y por tanto se analiza si no es sólo una norma, sino si puede ser considerado como fuente de derecho, lo que conduce a analizar el concepto de ley y también el de los principios generales del derecho y el carácter subordinado del reglamento y su colaboración en la definición del derecho y su carácter organizativo. Entre lo formal y lo real se analiza, pues, la figura y creo que la materia da para varias entradas. De otro lado, he encontrado conexión con algunas de las cuestiones o puntos que Habermas analiza en  Derecho y moral (Tanner Lectures 1986); página 535 y siguientes de Facticidad  y Validez.

"La doctrina ha justificado la necesidad del reglamento en la imposibilidad del legislador de conocer todos los problemas técnicos que afectan a una materia o cuestión. Se dice, por ello, que en el orden legislativo se precisa de la colaboración del Poder ejecutivo y que ésta se produce principalmente a través de una norma que dicta dicho poder y que es el reglamento " . Como ejemplo de esta doctrina se recoge lo siguiente a pie de página:  J. L Villar Palasí., en sus Apuntes de Derecho administrativo. Tomo I; pp. 347 y 348. Distribuidora Dykinson. Madrid 1977, nos dice:es preciso recordar la peculiar característica del ordenamiento administrativo que se debate entre el principio de legalidad y plenitud normativa y el apego necesario a lo concreto en la regulación positiva, como ya se vio anteriormente. Esta tensión interna, que alude al "espacio normativo", exigiría que todo detalle, para cada lugar y cada caso, estuviera en la Ley. Sin embargo, como vimos ya, es imposible, si no contraproducente, que un Parlamento pueda eficazmente hacer frente a tal reto. A ello hay que sumar lo relativo al "tiempo normado" ya que, el apego a lo concreto conlleva la necesidad de alterar o actualizar la norma con gran frecuencia, para hacer frente a los cambios que continuamente se producen en la realidad sobre la que hay que actuar. De este modo, espacio y tiempo, legalidad y detalle, permanencia y contingenciabilidad, marcan, en la teoría de las normas, el gran envite que el Derecho administrativo ha de aceptar y, por algún camino resolver.Este camino es el que la propia realidad evidencia: apartar, como materia encomendada a la Ley, todo lo relativamente permanente – que no se identifica con las materias reservadas y las precisas de Ley formal, que responden a una problemática diferente- y dejar a la potestad normativa de la Administración lo contingente y variable en el espacio y en tiempo.

Un poco más adelante atiendo a lo que sigue:

"De otro lado, si pensamos en el Derecho administrativo como garantía y en el sometimiento de las Administraciones públicas al Derecho y no sólo a las "leyes", si resulta o es posible que una buena parte del Derecho no se vea concretado o explícito en las leyes y que a ello contribuyan las características de la actividad política y, también, de la administrativa cotidiana, tendremos que concluir que en la Administración pública deben existir personas con una gran formación y capaces de dilucidar o garantizar que el Derecho no se vea anulado por la "política" y que gocen además de un status que les permita oponerse a cualquier intento perturbador de lo esencial."

Y todavía más adelante: 

"Dependiendo, pues, de la capacidad de cada sujeto para alcanzar a definir o concretar los supuestos que un precepto general o abstracto puede comprender, se considerará a un reglamento como más o menos creador; pero, desde el punto de vista de la organización, los reglamentos sí aparecen como más innovadores y creativos que con respecto a lo "jurídico"; o al campo de los derechos fundamentales o de los subjetivos".


Tras hacer referencia a las cuestiones que he señalado al inicio y apuntar las distintas categorías de reglamentos y en especial a la distinción entre reglamentos de sujeción general y reglamentos de sujeción especial digo lo siguiente:

"Estas cuestiones, pues, nos muestran una realidad alejada de los valores o principios que formalmente recogen las leyes, y que otorga al reglamento una importancia distinta de la que cabría considerar desde aquéllos. Y a ello, hay que añadir que las normas con rango de ley se inician en un proyecto que se aprueba por el Gobierno, bien sea el estatal bien el de las Comunidades Autónomas, y en el que participa la Administración, y que es, pues, el Poder ejecutivo el que decide inicialmente el alcance de la regulación por parte de la ley y, así, decide también lo que regulará por reglamentos o, incluso, lo que no se regulará, creando un ámbito real o teórico de discrecionalidad en su actuación ejecutiva. Si, además, el Gobierno o, mejor dicho, el partido político que lo ha conformado, cuenta con mayoría parlamentaria, lo proyectado como ley y la ley aprobada pueden tener el mismo contenido, ya que las posibles enmiendas que modificaran la situación no tendrían ocasión de prosperar. La maniobra en este sentido puede ser claramente perturbadora de las cuestiones que formalmente nos enseña el Derecho, hasta el punto de que en casos concretos pueda afirmarse su inexistencia en la realidad, poniendo en evidencia que el derecho objetivo, sin una actividad concreta dirigida a su efectividad, no es nada. Dadas algunas posturas doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al concepto del Derecho un sentido marcadamente positivista, la decisión de no regular por norma determinadas cuestiones puede conducir a la inexistencia práctica de una buena parte del derecho y obligar a exégesis complicadas y de marcado carácter abstracto, basadas en principios que encierra la Constitución, para concluir o considerar la existencia de un derecho determinado o de la obligación del legislador de proceder a la regulación concreta. La plenitud normativa y el equilibrio entre ley y reglamento que reclama Villar Palasí pueden verse rotos de este modo. De otro lado, este sistema de carácter abstracto que se basa en principios es más propio de sistemas judicialistas que administrativistas y requiere de una mayor preparación jurídica. En la Administración pública, en cambio, es necesario dirigir la actividad de su personal y suplir las carencias de formación que puedan existir o tratar de dar un carácter uniforme a sus actuaciones, de modo que sea, de acuerdo con el principio de jerarquía y en función del principio de mérito y capacidad, el nivel superior de la organización el que se ocupe de concretar los principios. Por esto, las bases propias de los sistemas de corte anglosajón, judicialistas, hay que acogerlas con la precaución debida, dado que el número de jueces será siempre inferior al de funcionarios públicos, y su preparación más jurídica y especializada." 

Creo que para empezar a referirme al tema que encabeza esta entrada lo que se ha de destacar es que los políticos o el partido que domina el Parlamento y la Administración marca el contenido de la ley,  lo que negocia o pacta o no, lo que regula o no en vía administrativa, y, al respecto, si dicta o no un reglamento y si en él se tratan cuestiones jurídicas o meramente organizativas o procedimentales. Crea ámbitos de sujeción y ámbitos de discrecionalidad y, con ello, Política y Administración no sólo definen lo que es derecho, sino que, además, deciden sobre su efectividad o no. Y si la Administración no se distingue del ámbito gubernamental o político, deja de existir como poder y garantía y, naturalmente deja de ser pública. Si, además, el poder judicial, es dominado por el sector político, las consecuencias aún son más perturbadoras. Pero también quiero adelantar que las leyes cada día más no son sólo un elemento de definición del derecho sino que recogen políticas públicas y programas con lo que la cuestión ofrece más matices, que iremos analizando en las próximas entradas.









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