Después de estos años de existencia de este blog, me parece que he dicho casi todo lo que cabe decir y que me repito continuamente, de modo que los que me siguen con asiduidad deben de tener claras las líneas generales que sigue mi pensamiento respecto de la Administración y la función pública y, sobre todo, la ineludible conexión que se mantiene entre Administración, Política y Derecho. Ya al inicio de blog me refería a los actos administrativos de trámite y su carácter de garantía jurídica en relación con el artículo 103 de la Constitución, entrada que pueden repasar. Últimamente me he referido a la Administración como agente u operador jurídico y a su relación con la jurísdicción contencioso administrativa, entrada que también pueden releer, a efectos de lo que en esta entrada voy a reflejar, que precisamente en relación con los señalados antecedentes me conduce a referirme al concepto o noción del acto administrativo, de modo que analizándolo, veamos no sólo su conexión con las potestades y el derecho subjetivo, sino también con el interés público en una idea más general que la restringida que muchas veces se utiliza. Conexión que también alcanza al concepto restringido del funcionario público. Así del punto 7 del Capítulo II de Juridicidad y Organización en la Administración Pública española, selecciono lo que sigue:
"El análisis jurídico del acto administrativo al
conformar una categoría o concepto viene a contraponer o a distinguir acto
administrativo de actuación administrativa, de modo que el primero constituye
una noción restringida, que a su vez se carga de matices y distinciones al
efecto de aislarla o distinguirla de otras categorías y conceptos jurídicos. Así una parte de
la doctrina trata de diferenciar el acto administrativo de los reglamentos a
cuyo efecto en la construcción del concepto parten de la concreción de los
actos frente a las normas y distinguen éstas y aquéllos, para incluir el reglamento
en la categoría de las normas o del ordenamiento jurídico; sin que ello excluya
a los reglamentos de las actuaciones sometidas a control jurisdiccional. En
dicho proceso de distinción de categorías, otra de las exclusiones del concepto
de acto administrativo es la de los contratos administrativos, considerando que
aquél es una manifestación de poder unilateral de la Administración y que se
impone a los particulares, mientras que el contrato es un negocio jurídico
bilateral.
En
definitiva, no todas las actuaciones jurídicas o productoras de efectos
jurídicos se integran en el concepto restringido de acto administrativo que la
doctrina o la ciencia del Derecho administrativo va construyendo. La creación de
esta categoría o concepto restringido resulta útil a efectos didácticos y de
comprensión de los distintos matices y elementos que caracterizan a los
diferentes actos jurídicos, pero resulta perturbadora a la hora de considerar
la actuación de las Administraciones públicas sometida a derecho y, en consecuencia,
a control jurisdiccional, en especial a la administrativa o, en nuestro caso, a
la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello es así porque el predominio
de una concepción de lo jurídico basada en la producción de efectos jurídicos,
sobre todo en la declaración de voluntad productora de dichos efectos,
acentúa la visión del derecho subjetivo o de la producción de efectos jurídicos
en las situaciones jurídicas de los particulares y se centra en la creación de
relaciones jurídicas, de tal modo que la bilateralidad como base de lo jurídico
sigue estando presente[1].
Es a través de la
visión o acento puesto en la declaración de voluntad, como una buena parte de
la doctrina acaba excluyendo de la categoría de los actos administrativos a
aquellos actos que no tienen carácter de resoluciones administrativas o que no
son finalizadores de un procedimiento. De este modo, los actos de trámite del
procedimiento administrativo acaban perdiendo importancia, sobre todo porque no
son impugnables en sí mismos, sino a través de la resolución definitiva, salvo
que causen indefensión o impidan continuar en el procedimiento a los
interesados en él, lo que supone para ellos realmente un acto finalizador. Ello
supone, también, que los actos de trámite en procedimientos que no producen
actos administrativos o jurídicos en su sentido estricto, que no presentan una
relación bilateral individualizada, o que no producen efectos jurídicos
directamente en los derechos o situaciones jurídicas de los particulares,
acaban teniendo una restricción en la legitimación activa procesal ante los
tribunales de justicia. Los actos de trámite o gestión en los procedimientos
que no se dirigen a producir resoluciones administrativas propiamente dichas,
sino otro tipo de decisiones, bien sean organizativas o de planificación y de
políticas públicas, ven en la realidad reducida la legitimación a los intereses
colectivos institucionalizados que se vean afectados; es decir la mera
afectación a intereses públicos, como ya hemos señalado en otro momento, no da
lugar a acciones procesales, pues su defensa o definición, entre los diversos
intereses individuales o colectivos imperantes, corresponde a la misma
Administración. Resulta así una situación que hoy manifiesta efectos perversos,
puesto que en el fondo la consideración de que la defensa de los intereses públicos es cuestión de la Administración, verdaderamente la
sitúa como poder jurídico, pero la realidad es que se acaba considerando que
esa actividad es de organización y no controlable por los Tribunales, no es
pues derecho. Influye la consideración francesa de la separación entre Administración
y Justicia y las vicisitudes que la justicia administrativa y contencioso –administrativa
ha tenido en España y la asimilación de la jurisprudencia francesa en unas épocas y sistemas,
aplicándola en otras distintas en las que no existen los mismos presupuestos o
sistema y para los que resulta inadecuada. De modo que, no toda la actividad administrativa
se controla jurídicamente por la jurisdicción
contencioso–administrativa.
En definitiva,
los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto
modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados
que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de
los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma
consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una
pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en
todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador
general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado.
Al analizar el
concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en
cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de
los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones
que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son
garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir,
los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de
voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de
influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en
el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones
administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir
una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto
individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía
general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo,
de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico
en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una
concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o
en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas
habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos
a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el
seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir
resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas
públicas[2]."
Para finalizar creo que la desconsideración de parte de estos actos administrativos y su reducción al ámbito exclusivo de la Administración y su organización y su parcial separación de lo jurídico, explica, también en parte, la situación actual en España de crisis general y política.
[1]
En relación a la bilateralidad, relación jurídica o a las nociones de acto
administrativo y negocio jurídico, sigue siendo esencial, Santi Romano y su obra Fragmentos
de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos
Aires 1964, p 20 y ss. El cual, además, en orden a la cuestión de los actos
jurídicos y la relación con la declaración de voluntad nos dice Por consiguiente, consideraré como actos
jurídicos solamente los pronunciamientos, manifestaciones o declaraciones, de
mero contenido psicológico, ya de voluntad, ya de representación (
conocimientos, convicciones, juicios, comprobaciones, etc.) ya de sentimientos
(intenciones, deseos, votos, instancias, perdones) p.23. Desde el punto de
vista que aquí manifestamos resulta de interés la consideración como actos
jurídicos de los que denomina actos jurídicos de representación, recogidos en
el paréntesis correspondiente.
[2] Véase Lecciones de Derecho Administrativo.
Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con
todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en
cierta manera Schmidt-Assmann.
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