Como estoy repasando los capítulos de mi obra Juridicidad y organización en la Administración española, me parece oportuno reflejar la parte inicial y de consideración general de su Capítulo III La organización como factor jurídico y que resume bastante parte de lo dicho hasta ahora y que creo que guarda relación con nuestros problemas actuales.
"En el estudio académico del
Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han
predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e
incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen
muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y
Justicia; la injusticiabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la
injusticiabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del
derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad
práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la
abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta
de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la
sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del
derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que,
finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.
Pero si, en cambio, los análisis
se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor
jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco
en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos
subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la
sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el
derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático
depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero,
sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento
jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y
se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza
la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución , vemos
que siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, una la
europea en la que la
Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de
organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la
americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un
conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que
constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que
en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una
norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y
organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del
derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete
precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.
Esta necesidad de destacar el
carácter normativo de la
Constitución , tiene que tener su raíz en la evolución del
Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del
Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la
misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho
establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución como
máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía
prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el
mismo aspecto garante. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como
norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también
resulta que a ella se incorpora como contenido el conjunto de derechos de los
ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de
la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre
ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta
otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del
poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más
necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes
fundamentales, sin fuerza coercitiva, parece preciso recordar estos aspectos
fundamentales de la
Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta
parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una
dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el
didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático
y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es
derecho y el derecho organización[2].
Del mismo modo, si como contraste
con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos
de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al
Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho
representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los
derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva
superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio
colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello
representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe
una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a
normas de rango inferior a la
Constitución e, incluso, de la ley, cuyos límites no son
tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y
que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de
poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una
discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión,
pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios
de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto
deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades
o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues,
garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por
tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.
Esta
última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el
de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración
pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre
derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en
las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta
ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce
que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la
organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la
exclusión de las decisiones organizativas, por los Tribunales de justicia, del
enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una
de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a
las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria,
puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que
implica que la
Administración se configura como un poder y que el control de
la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que
de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración ,
administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de
la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría,
también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en
materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública"
El texto sigue haciendo referencia a la bilateralidad de las relaciones jurídicas en el derecho público, pero ello lo reflejaré en la siguiente entrada.
[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis
general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso
de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L. Manual de Derecho Administrativo. Op.
cit. Vol. I, Capítulo IV; p. 200 y ss. Predieri,
A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La
Constitución
española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé
Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El
Estado de Derecho y la
Constitución , en Comentarios
a la
Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss.
Madrid 1996. Obra colectiva, La
Constitución española
y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios
doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández.
Constitución y Leyes Administrativas
Fundamentales. Iustel. 2007.
[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara
conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la
edición española de El Ordenamiento
jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963
y, del segundo, Premisas sociológicas e
históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid
1991.
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