EN TORNO AL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA.

En muchas ocasiones descubro en mí un cierto sentimiento contrario al entendimiento de la jurisprudencia como una especie de norma o conducta que liga a los jueces y que le otorga casi un valor equivalente al de los reglamentos para los funcionarios. Me resisto a ello y he sentido la tentación de referirme a dicha cuestión, pero consciente de que se trata de una postura más de sentimiento que de razón fruto de un análisis serio y que existen voces muy preparadas que se refieren al tema, lo he dejado. Pero repasando las anotaciones o ficha realizada en la lectura del Tomo I del Tratado de Derecho administrativo y Derecho Público General de Santiago Muñoz Machado, encuentro que, en realidad ya lo había hecho, de ese modo primario, ante uno de sus párrafos, en la página 485 de la edición de Thomson Civitas de 2004. En él se dice:

En tercer lugar, aunque el Código niegue carácter de fuente a la jurisprudencia, no nos parece que le corresponda ni el monopolio de la definición de las fuentes que la Constitución no le entrega, ni que el hecho de que pueda prescindir de algunos centros de producción de reglas de Derecho es suficiente para que aquéllos desaparezcan. Sería completamente inútil que el Código hubiera negado valor normativo a los principios generales del Derecho. No puede establecer el catálogo de fuentes de espaldas a la estructura del ordenamiento jurídico. Además tal decisión sería inconstitucional porque muchos principios están positivizados en la Constitución misma.

Las mismas reflexiones pueden ser aplicadas a la jurisprudencia. La posición de los Tribunales en la Constitución, que ya hemos expuesto, ponen en valor la función jurisdiccional que tiene que quedar integrada también de complementos que la doten de estabilidad y que ofrezcan seguridad a los ciudadanos. Entre estos complementos deben incluirse que sus decisiones reiteradas sean seguidas sucesivamente en el futuro, que vinculen. Esta característica forma parte de la función jurisdiccional de juzgar, que tiene, por tanto ingredientes normativos, tal y como la define al artículo 117 CE. 

Nada que oponer de modo general, en principio, pero en el citado artículo no encuentro una referencia directa a dicho carácter normativo  o definición que lo contenga, y sus puntos 3 y 4 nos dicen:

3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar o juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

Por tal razón, al no encontrar dicha definición y no entenderla comprendida de un modo directo y absoluto en las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es por lo que sin perjuicio de que la jurisprudencia norme y, con ello, conforme la seguridad jurídica, anoté lo siguiente:

"Esto es una deducción, el artículo no concede valor normativo a la jurisprudencia, y hay que distinguir lo que ordena de lo que norma. La jurisprudencia debe vincular, en el sentido de orientar u ordenar a los tribunales, pero no inmovilizar o crear una seguridad porque sí, sino una seguridad no respecto del sentido de las sentencias futuras sino una seguridad en su justicia y acierto. No por muy repetidas las sentencias injustas, pueden crear una seguridad; los ciudadanos con el sentido del Derecho no las admitirán nunca, lucharán contra ellas, tratarán de mostrar su disconformidad con el Derecho y de cambiarlas y ajustarlas a él. Y el valor de la jurisprudencia, es precisamente el que puede cambiar y que se ajusta a cada caso y cada caso comprende los hechos y fundamentos de derecho que pueden cambiar y evolucionar. No puedo admitir un valor normativo en la jurisprudencia más allá de su propia naturaleza de actos que contemplan situaciones individualizadas, pues si va más allá, acaba siendo un reglamento para jueces y desvirtúa el propio papel y valor de la jurisdicción, y bien la funcionariza o bien la convierte en poder legislativo."

Pero es que en otro punto anterior, Muñoz Machado se refiere a De Otto en la página 484, diciendo: 

Que no se puede negar valor normativo a la jurisprudencia, utilizando el argumento de que el Código Civil la deja fuera del sistema de fuentes, mientras que las leyes procesales admiten que se planteen recursos de casación por infracción de la doctrina establecida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una observación que han manejado algunos procesalistas pero que, aplicando directamente la lógica del sistema constitucional desarrolló I. DE OTTO. Este autor probablemente el que mejor ha manejado el razonamiento jurídico puro en el área del Derecho Constitucional, observó que si es posible anular una sentencia porque infrinja la jurisprudencia es porque el ordenamiento considera que aquélla es antijurídica, lo que significará necesariamente que la jurisprudencia forma parte de las normas cuya infracción produce aquella consecuencia. Continuaba I. DE OTTO su razonamiento diciendo "O la jurisprudencia forma parte del Derecho vigente, del ordenamiento, lo que explica que pueda anularse la Sentencia infringida, o no forma parte del ordenamiento y sólo lo complementa, lo que quiere decir que el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia sería inconstitucional porque permite que se anulen sentencias que son conformes al ordenamiento pero contrarias a algo que forma parte del mismo." 

Estas manifestaciones de De Otto pueden verse en las páginas 297 y 298 de su libro Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Pero la mejor comprensión de todo ha de partir de la lectura de todo el punto 72 (páginas 287 a 303, final de la obra) dedicado a la Jurisprudencia. Mi comentario en la ficha, ante lo reflejado por Muñoz Machado, fue:

"No comparto el razonamiento, porque la sentencia forma parte de la categoría de los actos y no de las normas, juzga el caso concreto y se somete a la Ley, la que, igual que los actos administrativos, interpreta en su caso, y razona o motiva la interpretación y decisión consecuente. Toda sentencia gozaría también de una presunción de certeza y legalidad, que es destruible por vía de recursos hasta que se llega al estado de cosa juzgada, que además sólo alcanza al caso concreto. Por tanto el recurso de casación es una fase de un procedimiento establecido para asegurar la legalidad de las resoluciones judiciales, que tiene como fundamento la existencia previa de resoluciones “cosa juzgada” reiteradas en el tiempo y en el mismo sentido, que vienen constituyendo una doctrina y una presunción fuerte de legalidad que en el caso de resultar contrariada, dada la mayor presunción de certeza por reiteración, abre la revisión de la sentencia que de aquella doctrina se aparta, en bien de la seguridad jurídica. Pero ello no convierte en ley ni en norma a la jurisprudencia, ni en fuente de derecho, pues puede que un razonamiento superior y más ajustado en derecho diere lugar, en vía de casación, a un cambio en la doctrina hasta entonces vigente. Lo que forma parte del ordenamiento jurídico es la ley no su interpretación, aunque la doctrina legal complemente, aclare, sea fuente de conocimiento del derecho, pero puede que la ley no cambie y sí cambie la jurisprudencia sobre ella ¿cambiaría por este hecho la ley o el ordenamiento jurídico? No, sólo cambia su interpretación. Y finalmente si en casación se reconoce que sigue valiendo la doctrina legal existente, será porque no se ha demostrado que infrinja el ordenamiento jurídico y deba cambiar, y el razonamiento no es que la sentencia recurrida infrinja la jurisprudencia sino la legalidad declarada en aquélla y si por el contrario se admite la sentencia, se cambia la jurisprudencia anterior por desajustada a la ley."

Y ya que se ha referido la obra de De Otto, conviene recoger su última manifestación en ella, página 303: El argumento de que los jueces no tienen legitimación democrática directa es, si cabe, más débil. Esa carencia no impide en modo alguno que sean titulares exclusivos de la potestad jurisdiccional que conlleva la de anular las normas de la Administración pública y, en el caso del Tribunal Constitucional, las propias leyes. La cuestión está nuevamente en que el poder normativo consistente en crear jurisprudencia con fuerza vinculante no es algo distinto de la potestad jurisdiccional misma ejercida en los recursos de casación y por ello no requiere un título distinto del necesario para ésta. Pero ocurre, además, que esta potestad normativa ocupa un lugar totalmente subordinado respecto a la ley: sólo cabe la jurisprudencia secundum legem, y la creación jurisprudencial está en todo momento subordinada a la voluntad del legislador, que con la modificación de un solo término del texto legal puede destruir los más elaborados edificios jurisprudenciales. Hay, por último, un manifiesto contrasentido en invocar el principio democrático contra una institución cuya ausencia conduciría a incrementar la libertad de los jueces cuya falta de legitimación se denuncia.

Así todo parece más claro.

Siguiendo con la obra de Muñoz Machado, en la página 499, al referirse a los países que se basan en el precedente, nos dice:

Y justamente, como conviene a toda la doctrina de los países en los que se aplica el régimen del precedente, aquel respeto a las opciones seguidas en ocasiones anteriores es una destacadísima fuente de legitimación de los Tribunales. De ello se cuidan mucho los Tribunales de los Estados Unidos. Como han contabilizado BRENNER y SPAET, entre 1942 y 1992, la etapa más activista del Tribunal Supremo en toda su historia, se cambió el precedente en setenta ocasiones.
Y de nuevo reacciono anotando:

"Pienso que en España, en lo contencioso –administrativo se pretende una jurisprudencia reglamentista; es decir una jurisprudencia que basada en el precedente todo lo resuelve igual, con la finalidad de desanimar a los recurrentes y para ello deja de motivar las sentencias limitándose a aplicar la jurisprudencia anterior, sin ver si el caso es el mismo o no y produciendo, en buena parte de casos, indefensión. En Derecho administrativo el precedente no tiene el mismo peso que en otros derechos. Si se resuelve injustamente, pueden evitarse nuevos recursos, pero no el sentimiento de injusticia ni la lucha contra ella. Por ello el Derecho no es lo que decía Holmes sino esa lucha que señalaba Jhering, que en estos casos será la de cambiar el precedente."

La referencia a Holmes tiene que ver con una manifestación un poco anterior al inicio de la página 499: Aquella luminosa observación del Juez O.W. Holmes de que el problema del Derecho no es otro que predecir qué es lo que los tribunales van a resolver en un caso determinado, se ha extendido también por toda Europa marcando la crisis del legicentrismo.  A lo que anoté; "Hasta tal punto que ahora el problema es el hacer cambiar lo predecible por lo justo"

Queda claro ¿no?  Las reacciones primarias son importantes, quizá muestran más nuestra verdad y sentimiento que las manifestaciones racionales, que pueden ser conocidas y discutidas por los demás. Luego, se estará conforme o no conmigo, cabrán múltiples matices y correcciones en lo dicho, pero en esencia sigo pensando así, porque cada día me llegan sentencias que no es posible compartir y cada vez más en esta sociedad española, crecida en órganos políticos, administrativos y judiciales, es más preciso el estudio y la formación y cada día menos posible. ¿Seguridad jurídica?, sí; ¿jurisprudencia creativa?, según y cómo; pero sobre todo formación y los mejores y más expertos a las instituciones superiores y siempre motivación clara de las resoluciones adaptada al caso concreto y nunca limitar por razones espurias el acceso a la Justicia, quizá así todo sea más comprensible y aceptable para todos.