sábado, 11 de marzo de 2017

ACTIVIDAD POLÍTICA Y DERECHO

Andamos estos días con los juicios a miembros de partidos catalanes con motivo del referendum realizado cara a la independencia, considerado ilegal por el Tribunal Constitucional y que pese a su advertencia fue celebrado. No trato de entrar en ese punto concreto sino en las declaraciones realizadas por el Sr. Homs relativas a la judicialización de la política y sus advertencias de caída del Estado, porque en ellas estimo que se manifiesta una especie de separación entre Política y Derecho, con mayúsculas para que conste que las entiendo al efecto como instituciones y no como meras actividades. Y ante, todo el problema que plantea el nacionalismo catalán y cualquiera otro que en España derive en el mismo sentido, me acuden multitud de cuestiones que sería posible tratar y que afectarían tanto a la historia como a la filosofía del derecho. Pero lo cierto es que la cuestión se plantea no ex novo sino cuando España en democracia se otorgó una Constitución y un ordenamiento jurídico; es decir, cuando ya hay una obligación, que la misma Constitución fija, de su cumplimiento y efectividad y cuando para ello se hace precisa la coacción y la intervención de los poderes públicos. Y así, es posible comprender que existan sentimientos que reclamen otro ordenamiento o soluciones conformes con ellos, pero también, en cuanto ya nos hemos constituido e institucionalizado, la lucha por que esos sentimientos se hagan realidad o efectivos ha de realizarse siguiendo los cauces establecidos legal y constitucionalmente. Si no se siguen esos procedimientos, si se pretende emplear medios y sistemas que no concuerdan con los establecidos en la nuestra Constitución y ordenamiento jurídico, la utilización de la vía judicial o jurisdiccional para establecer el derecho no es la judicialización de la política sino la política misma llevada por los cauces establecidos. Se judicializa cuando los tribunales se utilizan de modo bastardo no con el fin de la eficacia del derecho sino de la derrota o aniquilación de quienes se oponen a tus deseos, como puede ser la utilización de las querellas de corrupción de unos partidos contra otros, cuando todos están, si han gobernado, en la misma situación de corruptos. Entonces no hay judicialización de la política sino politización de la justicia.

Antes de seguir refiriéndome a la actividad política y el Derecho, dado que he hablado de los sentimientos  y que éstos para su efectividad exigen de una lucha, que ya he apuntado que entiendo dentro de los cauces legales, voy a exponer un párrafo del prólogo de Leopoldo Alas (Clarín) al opúsculo La lucha por el derecho de Von Ihering:


Que el derecho como Ley del Estado y como convicción del pueblo, y como costumbre y obra artística de la jurisprudencia, es obra del trabajo humano, y obra que exige esfuerzos y lucha constante con muchos obstáculos de distinto género. Porque no es sólo la lucha con la ignorancia, con la inexperiencia, lo que hay que considerar; también se lucha con los intereses que el derecho necesita contrariar; pues no se trata de un álgebra jurídica cuyos términos son por su materia indiferentes; el derecho camina como el carro de la deidad. Indica, sobre las entrañas de la victima, que es necesario sacrificar; camina sobre las injusticias de la tierra que son para los tiranos, para los explotadores del género humano, como sus entrañas. El cincel del legislador o del jurisconsulto trabaja en la carne viva; todo derecho que se logra mata algo que debe morir, pero que alguien defiende hasta el último aliento: el que vive de lo injusto.

Es evidente, pues, que en esa lucha por el derecho, una vez establecido un ordenamiento constituyente en el que juega un papel principal la convivencia que ha exigido de sacrificios, la actividad política es esencial y en ella la defensa del derecho establecido y el ejercicio de la coacción necesaria para hacerlo efectivo. Pero si en la actividad política se han hecho concesiones de buena fe o en evitación de confrontaciones o en respeto de determinados sentimientos y al hacerlo se permite que el el ordenamiento constitucional se quebrante hasta el punto de que la convivencia y la igualdad se vean perjudicadas, lo normal es que la coacción y la lucha por el derecho establecido comience por la actuación del poder judicial, antes de llegar al uso de medidas de gobierno y ejecutivas más coactivas y fuertes. En la aplicación del derecho no hay debilidad, lo hay en la permisión continuada de su quebranto, pues si el remedio no es pronto, la consecuencia es que ya no hay terapia sino intervención quirúrgica. La desconsideración del derecho establecido y el empleo de medios ilegales considerados como "políticos" es un actuar injusto, separa la política del derecho y crea una clase de políticos que al no utilizar su actividad por los cauces legales tratan de imponer su criterio, disfrazándolo de derecho y acudiendo y exacerbando a los sentimientos (que en buena parte aprovechando el sistema y su debilidad han conformado ellos mismos), para crear un ambiente contrario al poder constituido, acusándolo de despótico, cuando el déspota es quien actúa de este modo.

Y ya que he mencionado a Ihering, reflejo lo que sobre el despotismo nos dice en su obra El fin en el drecho, sin perjuicio de que cualquiera pueda estimar que el déspota es el otro, pero haciendo constar que hemos de considerar que el que desconsidera el derecho establecido y trata de imponer su interés de modo ilegal, es el que es verdaderamente déspota y el que incurre en dictadura. Este es el párrafo que sigue a la reflexión sobre el derecho subjetivo bajo el despotismo y que corresponde al punto dedicado a la incertidumbre de la realización efectiva del derecho bajo el despotismo:

...Este orden, impuesto sólo por el interés del dueño, en su misma observación, depende siempre de él. El esclavo que reclama contra la injusticia que ha sufrido, sólo obtiene el reconocimiento de su derecho cuando el dueño no tiene un interés contrario. Esta reflexión se realiza, básicamente, desde la perspectiva del derecho privado y así dice:..pues no hay derecho privado bajo un régimen despótico; su realización carece de garantía; depende únicamente del capricho de la parcialidad, de la codicia del detentador del poder.

Cabe, pues, preguntarse si esto se produce desde la perspectiva del derecho privado, ¿qué puede ocurrir en el derecho público? ¿Cómo se determinarán los intereses generales y en qué medida se reconocerán como públicos? El despotismo puede tener efectos peores y desembocar en el caciquismo, la partitocracia y la corrupción generalizada. Sigue diciendo Ihering, siempre pensando en el derecho privado, después de manifestar que la extensión de la soberanía del Estado debería apartar el peligro antes señalado en cuanto la magnitud del imperio, el alejamiento del trono deberían acrecentar la seguridad del derecho, si no descendiese también la arbitrariedad desde el trono al sitial del juez. Y manifestando que el trono ataca singularmente a los grandes, y el juez oprime especialmente a los pequeños, continúa:  El primero perdona a los débiles, porque los desdeña; el segundo respeta a los poderosos, porque los teme............La seguridad bajo el despotismo consiste en no llamar la atención, en evitar el contacto con el poder; seguridad de la liebre que se oculta del cazador, concluyendo inmediatamente que: Bajo un régimen semejante, el desarrollo del sentimiento jurídico llega a ser imposible. La esencia del sentimiento jurídico no consiste sólo en saber que el derecho existe sino también en desearlo...

En lo público un régimen despótico lo que hace es crear un derecho que después va a despreciar, bien por constituirlo ambiguo, abierto a cualquier solución que convenga o abierto a decisiones arbitrarias, porque al derecho no lo considera por encima de la política ni por encima de su condición de político que se atribuye la representación del pueblo y de su soberanía. Si acudimos a mi distinción entre derecho sustancial y material, el político considera que todo el derecho es material pues es él el que lo configura y así lo desprecia pues es consciente de cómo lo hace y de que su coacción y efectividad, o no, está en manos del pacto y la conveniencia. Pero sea cual sea la configuración del sistema político y del jurídico, resulta que ambos son inseparables, pero el primero se legitima cuando se somete al derecho democrática y legítimanente adoptado. Cuando no es así, todos los vicios corroen a la nación y  se abusa de los ciudadanos y los políticos viven de lo injusto.




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