miércoles, 5 de abril de 2017

INCOMPATIBILIDAD, DEDICACIÓN Y PUESTO DE TRABAJO.

Una de mis preocupaciones más habitual es el problema que implica la distinción entre derecho y organización y la razón principal para ello es el el hecho de que la organización se considera como una potestad inherente a la Administración pública bajo la denominación de potestad organizatoria o de autoorganización. Concepto que mantiene una cierta contradicción cuando se considera el concepto de potestad como la facultad de intervenir respecto de los derechos subjetivos de los ciudadanos, por lo que ha de ser un poder conferido por la ley a la Administración. Pero como las clases de poderes son muchas, al resultar que existen, en la Administración pública, algunos que se corresponden con la propia institución y sin los cuales no sería tal, se nos presenta que toda persona jurídica tiene poder para autoorganizarse. Eso sin perjuicio de que la ley, al regular cada institución o figura, establezca con carácter general una organización o unos órganos necesarios, sin que sea preciso entrar ahora a dilucidar el porqué de ello. Este simple hecho de que la ley establezca, al regular cada institución, una organización básica y obligatoria y también unos procedimientos que han de seguirse en la formación de su voluntad o en su acción, ya nos muestra que existe un derecho de la organización o que una parte del derecho es en sí mismo organización. Presente en estas ideas reside también lo que es campo de una acción discrecional y lo que no, e incluso dónde se puede actuar arbitrariamente, si ello cabe. Sólo con lo que acabo de escribir, basta para comprender que las relaciones entre el derecho y la organización es uno de los problemas complejos en el orden jurídico y en el control de la acción de la Administración pública y nos muestra los aspectos de garantía que el derecho presenta y también en cierto sentido afecta al principio de igualdad, si bien al respecto las cosas aún pueden ser más complejas. En principio lo dicho hasta aquí parece no tener relación con el título de este post, pero voy al tema.
Los tres puntos que comprende el citado título corresponden a la función pública y a su organización y la incompatibilidad y su regulación es una base que afecta a todas las Administraciones públicas. Precisamente la función pública es una de las materias en las que más cabe preguntarse por lo que es derecho y lo que es mera organización y al hacerlo también cabe preguntarse lo que es básico y común a todas las Administraciones y lo que no; por tanto, lo que cada Administración puede realizar con autonomía. La entrada de este blog que mayor número de visitas, comentarios y consultas provoca es la primera de las que se relacionan con las incompatibilidades de los funcionarios y en la que su cuestión principal era el punto 1 del artículo 16 de la Ley 53/1984, vigente en su momento y en teoría también en parte en la actualidad. Este artículo establecía o establece, según se mire y conforme con las explicaciones que seguirán que "no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel". El punto 4, vigente en la actualidad matizaba entonces y matiza ahora diciendo:  Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Punto que se añadió a través de la Ley 31/1991 y que en realidad trataba de paliar los efectos del precepto en las clases modestas de los funcionarios públicos.

La vigente redacción del artículo 16.1 cambió en  virtud del punto 2 de la Disposición Final Tercera del Estatuto Básico del Empleado Público que otorgaba nueva redacción a aquél, de modo que hoy queda así: 1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección. Desde mi punto de vista falta una coma tras el "incluyan el factor de incompatibilidad", tal como ocurría en la anterior redacción de la ley de incompatibilidades que además incluía una y, como he reflejado en el entrecomillado anterior. La redacción vigente se ve afectada por lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del Estatuto que regulaba su entrada en vigor en el segundo párrafo de su punto 2 y decía: La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa. En teoría pues el punto 1 del artículo 16 de la Ley de incompatibilidades, en su primera redacción, seguiría vigente en las Comunidades autónomas que no hayan desarrollado el Estatuto Básico y en el propio Estado si no lo desarrolla.

Y es aquí donde cabe realizar el análisis de la cuestión y de su real o no efectividad y adecuación a derecho y trataré de acertar en mi reflexión y de ser claro. La primera redacción del artículo 16. 1 y 4 de la Ley de incompatibilidades se refería únicamente al complemento específico o concepto equiparable y dicho complemento se definía en el artículo 23.3 de la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la Función Pública del siguiente modo: b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo. El Estatuto Básico, al regular las retribuciones complementarias no lo hace con el detalle y precisión de la Ley 30/1984 y más respetuoso con la potestad de organización de cada Administración pública, deja al desarrollo del mismo el que cada una establezca la denominación y contenido de los complementos, si bien establece los factores mínimos que éstos han de contener y en el artículo 24 de su Texto Refundido señala como tal factor a b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo. Factores coincidentes con lo contemplado como complemento específico. Los factores a considerar y especificados son componentes de la retribución consiguiente que implica el complemento y, técnicamente, pueden, incluso, expresarse en porcentajes sobre el total.  También, si se contempla adecuadamente, considerados conjuntamente, sólo serían factores propios de puestos directivos y superiores de la organización. Llega el momento en que cabe preguntarse sobre la racionalidad de lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta respecto de la vigencia de la Disposición Final Tercera.

Y la primera pregunta que me surge es si le es necesario a una Administración pública desarrollar legalmente o no el tema de los complementos y si hay una reserva de ley en la materia y si es derecho o simplemente organización. Si se ha desarrollado el estatuto habrá un complemento que incluya la dedicación y la incompatibilidad y si no se ha hecho seguirá vigente el concepto del complemento específico. En ambos casos en la retribución complementaria la dedicación es factor a considerar y la realidad es que éste dónde se considera o debe de considerarse realmente es al analizar y clasificar el puesto de trabajo y relacionarlo o sea al aprobar las relaciones de puestos. O sea a través de un acto administrativo. Si el análisis, la clasificación y la relación de puestos se han realizado con buena técnica y profesionalidad, cada puesto tendrá asignada una dedicación y se habrá considerado si exige ésta o el puesto y sus características determinan una incompatibilidad parcial o absoluta. Entonces ¿a qué restringir la vigencia del artículo 16. 1 de la Ley de incompatibilidades? ¿Qué medidas adoptaría el Estado frente a un acto de otra Administración que reconozca la compatibilidad a un funcionario que perciba un complemento específico que supere el 30 por cien previsto en el artículo 16. 4 de la citada Ley? Si lo hace, y el puesto no contiene especificada la incompatibilidad en su clasificación en virtud de la dedicación establecida, ¿no se habrá metido en camisa de once varas? ¿no estará entrando en el campo de la potestad organizatoria de otra Administración?. De otro lado, si un funcionario se queja o reclama contra la compatibilidad concedida a otro, por dicha razón, sólo puede ser por envidia o "virtud" similar o por agravios comparativos. Estamos, para mí en un campo de la potestad de organización, sin perjuicio de los intereses públicos y generales a considerar, y sólo me queda, por hoy, una reflexión más.

La vigente redacción del artículo 16. 1 de la Ley 53/1984, revela la real finalidad del complemento específico y la de la inclusión posterior de su punto 4; es decir, su destino a retribuir los altos puestos o superiores de la organización. Por ello, al generalizarse dicho complemento a todos los puestos como medida retributiva y a través de las relaciones de puestos, se añade la excepción del punto 4. Pero la actual redacción del punto 1, contiene una medida racional que es la que determina de nuevo que los puestos con complemento específico sólo podían ser para el personal de nivel directivo y superior, por dedicación necesaria y retribución alta. Por tanto, atendiendo a todos los antecedentes históricos, la dedicación exclusiva a la función o al puesto, es la que implicaba una retribución significativa o especial, pero determinaba a su vez la incompatibilidad. Otras clases de dedicaciones, si no había una incompatibilidad material o imposibilidad física o de horario, no tenían porque determinar la incompatibilidad por razón de retribución o de la propia dedicación, por lo que la incompatibilidad sólo podría corresponder por la razón general que establece la ley, la de afectar al desempeño de un segundo puesto en el sector público o de corresponderse con un cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o  independencia, todo según lo establecido en el artículo 1 de la ley.

Por lo tanto, considero que la incompatibilidad que no obedezca a estas básicas razones, sólo puede obedecer a una imposibilidad determinada por razón del horario y dedicación exigida por el puesto, lo que a su vez, normalmente, coincidiría con una imposibilidad física de realizar otra actividad sin menoscabo de la pública y principal. Claro es que determinar la dedicación exigible en un puesto de trabajo sólo puede derivar de la actividad o carga de trabajo habitual en el puesto y en el órgano correspondiente. Es algo, pues, que requiere de un análisis de la actividad que determine la organización adecuada a la misma, es decir una investigación y análisis permanente de lo que ocurre en cada órgano y una evaluación de la actividad del funcionario, lo que se considera hoy como "desempeño". Algo en consecuencia que en primer lugar corresponde a la jefatura y a su competencia al efecto o a una organización específica creada para ello, que he considerado en otras entradas como la tecnoestructura. Pero la consecuencia es que la incompatibilidad o no, dadas una clasificación y dedicación en el puesto, se tendría que determinar caso a caso y, en cambio, la tendencia es la de tratar de solucionar todos los casos mediante una norma que abarque a todos los posibles; lo que produce efectos perversos o irracionalidades e injusticias o resoluciones contradictorias según quien resuelva o los intereses en juego. Al final, lo más fácil es la denegación o la configuración de una incompatibilidad general sin entrar en detalles y mediante una motivación abstracta y no basada en la realidad o en los hechos, o sea un sistema no equitativo.

En definitiva, en la actualidad el sistema no depende tanto de lo que la ley dice, sino de lo resuelto al analizar el puesto o al fijar el complemento retributivo del mismo y de la posibilidad o no de que sea admisible la renuncia al factor que implica la dedicación, sin que ello implique una modificación de la organización existente: lo que realmente es una cuestión de organización en todo su sentido y que afecta incluso a la provisión de puestos y al sistema de mérito y capacidad y a la productividad de cada persona. Hoy lo accesorio no deja percibir lo principal y no se considera en la jefatura su capacidad de dirección, organización y adecuada utilización de los elementos a su cargo, ya que el mérito y la capacidad son un principio inefectivo, precisamente en los cargos y puestos superiores. Lo antedicho constituyen elementos que realmente hoy no cuentan para nada a la hora de la retribución o de la dedicación que cada uno precisa para su acción y decisiones y su ajuste a derecho o a la eficacia correspondiente. Una utopía habremos de convenir; pero recordando que no nada hay más practico  o mejor que lo utópico hecho realidad. Una muestra también de que el derecho y su eficacia dependen de la organización existente.

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